הלכה היא, כי מכוח חזקת התקינות של הכרזת האפוטרופוס על נכס כנפקד, מועבר נטל השיכנוע – ולא רק נטל הבאת הראיות – לטוען לאי-נפקדות: "במישור המשפטי הראייתי, אישור האפוטרופוס על אדם או על נכס כנפקד הוא ראיה להיותם נפקדים 'כל עוד לא הוכח הפוכו של דבר' מכוח סעיף 30(א) ו-(ב) לחוק ומכוח תקינות המעשה המינהלי" (ע"א 8753/07 עיזבון המנוח עטאללה ח'לילי נ' האפוטרופוס הכללי לנכסי נפקדים, 16.11.2010).
במסמך נכתב כי "הנ"ל גר בדירה משנת 1950 בלי חוזה ובלי שכ"ד", ובמזכר מאותו יום נכתב: "פתחנו תיק חדש לפולש הנ"ל, שהוא גר שם משנת 1950. נא לרשום בכרטיס נכס". במכתב מיום 28.8.1969 למר הנלי, שלמשפחתו היה מיועד הבית, נכתב: "הננו להודיעך כי אין אנו יכולים לפנות את הפולש המחזיק בחדר", ובמכתב מיום 16.11.1969 מטעם עמידר למנהל מקרקעי ישראל נכתב: "נכס זה מורכב מחדר אחד המוחזק ע"י פולש בשם לוי משנת 1950, מקרה סוצאלי חמור, וחדר זה אינו ראוי למגורים. ליד החדר קיים בור מים ומסביב שטח ריק ופנוי. לאור מצב זה תסכים איתנו בוודאי שאין כל אפשרות לערוך חוזה עם מישפחת הנלי כמבוקש על ידכם". עוד נכתב במכתב מיום 28.11.1969 מטעם מנהל מקרקעי ישראל לחברה לפיתוח מזרח י-ם: "ביום 20.10.69 הודעתי לחב' 'עמידר' כי אין מניעה מאיתנו לחתום על חוזה שכירות עם הנ"ל למרות שנימצא במקום פולש המחזיק – לפי דברי מר הנלי – חדר אחד במבנה. חב' 'עמידר' מודיעה לנו עתה כי כל המושכר הנ"ל מהוה חדר אחד בלבד המוחזק ע"י הפולש ולפיכך אין, לדעתי, מקום להסדיר יחסי שכירות עם מר הנלי במבנה זה".
מכאן שאין לראות בהחזקתו של לוי בקרקע החזקה שביושר, ויש באמור לשלול טענת זכות במקרקעין מכוח סעיף 78 לחוק הקרקעות העותומני, גם אם היו מוכחים עיבוד והחזקה במשך למעלה מ-15 שנים – מה שלא הוכח.
הנתבע טוען כי לוי החזיק במקרקעין ברציפות משנת 1949 ועד לפטירתו בשנת 1993 ואילו הנתבע עבר להתגורר במקרקעין בשנת 1972 "ברציפות תקופות מסוימות (לעיתים משך שנים)". לדבריו במהלך השנים "ביקרתי את דודי מספר פעמים בשבוע, לנתי אצל דודי מספר ימים בשבוע (גם בדירת רות לוין (כדלקמן)) וטיפלתי באופן קבוע במקרקעין", ולאחר פטירתו של לוי "התגוררתי במקרקעין והמשכתי לטפל במקרקעין עד להגשת תביעה זו ולקבלת דרישות פינוי". בתוך כך גם השכיר נכסים במקרקעין.
...
מסיבותיו שלו נמנע הנתבע מהצגת חוזי השכירות, וממילא לדבריו "הדיירת הכי ותיקה משנת 2005".
זאת ועוד, בתביעה שהגיש הנתבע כנגד המוסד לביטוח לאומי נקבע כי בשנים 2002 – 2003 קיים הנתבע משק בית משותף עם אשתו בדירה בראש העין, ובהליך שניהל הנתבע כנגד השכנה לוין נקבע ביום 13.1.1988 כי "אין מחלוקת מצד התובעים כי כיום אין התובע 2 מתגורר בבית ולא התגורר בו למן שנת 1983".
משלא עלה בידי הנתבע להוכיח שימוש במקרקעין במשך שלושים שנים רצופות, דינה של טענתו לקיומה של זיקת הנאה על פי סעיף 94 לחוק המקרקעין – שממילא נטענה באגביות וללא כל פירוט – להידחות.
טענותיו של הנתבע בנוגע לתכנית להסדרת אזור עמק התימנים – אינן רלבנטיות גם הן לצורך ההכרעה בתביעת הבעלות בתיק זה. התכנית אינה כוללת את המקרקעין נשוא ההליך ולדברי התובעת "רוב המקרקעין הכלולים בתכנית הם בבעלות רשות הפיתוח לאחר הליך הסדר וחלק נוסף המצוי כעת בהליך הסדר צפוי להיתבע אף הוא לבעלות רשות הפיתוח". על כן, "ומאחר שאנו עוסקים בתביעת בעלות במסגרת הליך הסדר, אין לתכנית זו כל קשר לגדר המחלוקת בתיק".
סוף דבר
תביעת התובעת רשות הפיתוח (תזכיר תביעה 84/2010) מתקבלת.
תביעת הנתבעים עזרי לוי ז"ל ושלמה סמרי (תזכיר תביעה 85/2012) נדחית על כל טענותיה.