תשלום שעות נוספות למטפל סיעודי זר

כן ביקשה המעסיקה להסתמך על הקביעות בדנג"צ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה (18.3.13; להלן – עניין גלוטן) בעיניין אי תחולת הוראות החוק על מטפל סיעודי.

מקביעותיו העובדתיות של בית הדין האיזורי עולה, כי מדובר במתכונת ובנסיבות העסקה זהות להעסקת מטפל זר סיעודי על פי הפסיקה.

עבודת הסיעוד, על פי אופייה ומהותה מושתתת מחד על יחסי תלות ואמון ייחודיים בין מטפל למטופל הנזקק לו לאורך היממה ומנגד על האפשרות של עובד הסיעוד לעסוק בענייניו לפחות במהלך חלק משעות השהיה בבית המטופל, כאילו הוא נמצא בביתו בתקופת שהותו בו."

בעיניין אבי מור (בו נקבע בדעת הרוב שהוראות החוק כלל לא יחולו) קבע כב' השופט א' איטח בדעת מיעוט שמור לא יהיה זכאי לתשלום גמול בגין עבודה בשעות נוספות מהטעם שהשכר ששולם לידו לפי חוזה עבודתו עולה על השכר לו היה זכאי לו החוק היה חל. לשיטתו, יש לבחון אם העובד קופח בפועל מתוך השוואה בין השכר לו זכה בשיטה ההסכמית ועל יסוד ההוראות בהסכם עבודתו וכפי ששולם לו בפועל, ביחס למצבו לפי החוק (ראה בסעיף 4 לפסק-דינו בעיניין מור).

...

על יסוד האמור אנו דוחים את טענות העובד לפיהן ההפקדות בוצעו לפי 173 שעות לחודש.

דין הטענה להידחות.

סוף דבר התביעה, על כל רכיביה, נדחית.

לאחר תיכתובת בין ב"כ המנוח לבין לאומית, אישרה לאומית במכתבה מיום 3.4.2011 כי מגיע למנוח "הישתתפות במימון הוצאות עובד סיעודי רפואי במסגרת תאונת עבודה". במסגרת אישור זה ציינה לאומית כי היא "נושאת בהישתתפות הוצאות טפול סיעודי רפואי בלבד, בהקף של 8 שעות ביום לכל היותר ובשעור מאקסימאלי של עד שליש משכרו החודשי של העובד הסיעודי, ובכל מקרה לא יותר מ-1655 ₪". בשולי האישור הדגישה הלאומית כי "קופ"ח אינה אמורה לשאת בהוצאות עזרה בחיי היום יום". במכתב נוסף ציינה לאומית בפני ב"כ המנוח כי בהתאם לסעיף 112 לחוק, השתתפותה בהוצאות הטיפול הסיעודי-רפואי כאמור, מותנית בקבלת הכרה מהמוסד לזכאות לקיצבה מיוחדת, שנועדה "לממן את 16 השעות הנוספות שהנן בגדר עזרה לזולת והיא משלימה את הטיפול הסיעודי הרפואי הממומן ע"י קופת החולים ולא באה במקומו". כמו כן, דרשה לאומית כי המנוח יציג אסמכתות לעניין גובה שכרו של העובד הסיעודי – העתק מחוזה היתקשרות עם העובד הסיעודי שבו יפורטו כמות השעות ועלות השירותים והמצאת "קבלות מקור או תלושי שכר". אחר זאת, פנה ב"כ המנוח אל המוסד, יידע אותו על עמדת לאומית, ודרש מהמוסד להורות ללאומית לחזור בה מסירובה לשאת בהוצאות הסיעוד שלו; להעמיד את התשלום החודשי על סך 2,500 ₪ בהתאם לצרכיו; ולהמנע מדרישת קבלות וחשבוניות בגין הוצאות שהוציא המנוח בפועל, ותחתן להסתפק באישור בכתב של המנוח על הסכומים שהוציא.

מעבר לעבודתו בטיפול סיעודי בנפגע עבודה מבצע העובד הזר מטלות נוספות שאינן בגדר סיעוד – ניקיון הבית, רחיצת הרכב של הנכה וכיו"ב, וכמו כן, במסגרת 24 השעות יש שעות שבהן העובד הזר אינו עובד אלא אוכל, נח, עוסק בענייניו האישיים, ישן וכיו"ב. שעות אלה ממילא "נוכו" מחישוב השכר המגיע לעובד הזר, ואין לנכותן פעמיים; עם זאת, נוכח הפסיקה בעיניין גלוטן [בג"ץ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סג (3) 209 (2009); דנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סו (1) 518 (2013)],לפיה תשלום בעד שמונה שעות עבודה מהוה תשלום בעד משרה מלאה לעובד סיעודי זר, ניתן לקבל שהקופה תממן את עלות העסקת העובד הזר במשך שמונה שעות ביום, עת לכך יש להוסיף את הזכויות הנוספות להן זכאי העובד הזר ועלויות העסקתו הנוספות (נסיעות, הבראה, פנסיה, עריכת ביטוח רפואי, תשלום דמי ביטוח לאומי וכיו"ב), וכן את עלות העסקת מחליף לעובד הסיעודי הזר ביום המנוחה.

...

אשר על כן, אנו קובעים כי מר בגו זכאי בחודשים אוקטובר 2012 עד דצמבר 2015 להפרשים כמפורט להלן: סך הכל זכאי מר בגו להפרשים בסך של 11,857 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה – 1.6.2014 עד למועד התשלום בפועל.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, דין שני הערעורים להידחות בעיקרם, למעט לעניין תחשיב סכום השתתפות קופת החולים במימון העסקת העובד הזר.

נוכח העובדה שהערעור התקבל בחלקו הקטן לא מצאנו מקום לפסוק הוצאות בשלב הערעור.

לאחר תיכתובת בין ב"כ המנוח לבין לאומית, אישרה לאומית במכתבה מיום 3.4.2011 כי מגיע למנוח "הישתתפות במימון הוצאות עובד סיעודי רפואי במסגרת תאונת עבודה". במסגרת אישור זה ציינה לאומית כי היא "נושאת בהישתתפות הוצאות טפול סיעודי רפואי בלבד, בהקף של 8 שעות ביום לכל היותר ובשעור מאקסימאלי של עד שליש משכרו החודשי של העובד הסיעודי, ובכל מקרה לא יותר מ-1655 ₪". בשולי האישור הדגישה הלאומית כי "קופ"ח אינה אמורה לשאת בהוצאות עזרה בחיי היום יום". במכתב נוסף ציינה לאומית בפני ב"כ המנוח כי בהתאם לסעיף 112 לחוק, השתתפותה בהוצאות הטיפול הסיעודי-רפואי כאמור, מותנית בקבלת הכרה מהמוסד לזכאות לקיצבה מיוחדת, שנועדה "לממן את 16 השעות הנוספות שהנן בגדר עזרה לזולת והיא משלימה את הטיפול הסיעודי הרפואי הממומן ע"י קופת החולים ולא באה במקומו". כמו כן, דרשה לאומית כי המנוח יציג אסמכתות לעניין גובה שכרו של העובד הסיעודי – העתק מחוזה היתקשרות עם העובד הסיעודי שבו יפורטו כמות השעות ועלות השירותים והמצאת "קבלות מקור או תלושי שכר". אחר זאת, פנה ב"כ המנוח אל המוסד, יידע אותו על עמדת לאומית, ודרש מהמוסד להורות ללאומית לחזור בה מסירובה לשאת בהוצאות הסיעוד שלו; להעמיד את התשלום החודשי על סך 2,500 ₪ בהתאם לצרכיו; ולהמנע מדרישת קבלות וחשבוניות בגין הוצאות שהוציא המנוח בפועל, ותחתן להסתפק באישור בכתב של המנוח על הסכומים שהוציא.

מעבר לעבודתו בטיפול סיעודי בנפגע עבודה מבצע העובד הזר מטלות נוספות שאינן בגדר סיעוד – ניקיון הבית, רחיצת הרכב של הנכה וכיו"ב, וכמו כן, במסגרת 24 השעות יש שעות שבהן העובד הזר אינו עובד אלא אוכל, נח, עוסק בענייניו האישיים, ישן וכיו"ב. שעות אלה ממילא "נוכו" מחישוב השכר המגיע לעובד הזר, ואין לנכותן פעמיים; עם זאת, נוכח הפסיקה בעיניין גלוטן [בג"ץ 1678/07 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סג (3) 209 (2009); דנג"ץ 10007/09 יולנדה גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סו (1) 518 (2013)],לפיה תשלום בעד שמונה שעות עבודה מהוה תשלום בעד משרה מלאה לעובד סיעודי זר, ניתן לקבל שהקופה תממן את עלות העסקת העובד הזר במשך שמונה שעות ביום, עת לכך יש להוסיף את הזכויות הנוספות להן זכאי העובד הזר ועלויות העסקתו הנוספות (נסיעות, הבראה, פנסיה, עריכת ביטוח רפואי, תשלום דמי ביטוח לאומי וכיו"ב), וכן את עלות העסקת מחליף לעובד הסיעודי הזר ביום המנוחה.

...

אשר על כן, אנו קובעים כי מר בגו זכאי בחודשים אוקטובר 2012 עד דצמבר 2015 להפרשים כמפורט להלן: סך הכל זכאי מר בגו להפרשים בסך של 11,857 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממחצית התקופה – 1.6.2014 עד למועד התשלום בפועל.

סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, דין שני הערעורים להידחות בעיקרם, למעט לעניין תחשיב סכום השתתפות קופת החולים במימון העסקת העובד הזר.

נוכח העובדה שהערעור התקבל בחלקו הקטן לא מצאנו מקום לפסוק הוצאות בשלב הערעור.

כפי שעולה מכתב התביעה, התובע עובד זר, עותר לסעדים כספיים: בגין הפרישי שעות נוספות, תשלום חלף הפרשה לפצויי פיטורין וגמל, ימי חופשה, דמי הבראה, דמי חגים, פיצוי בגין אי מסירת הודעה לעובד, והשלמות שכר.

בהתאם לנוהל לשכות פרטיות חל איסור על לישכה פרטית להעסיק עובדים זרים, כאמור בסעיף 5.1.1 לנוהל : "התנאים החלים על החברה המבקשת היתר ועל לישכה בעלת היתר... המבקשת הנה חברה ישראלית הרשומה כדין ואשר על פי התקנון שלה מטרתה היחידה הנה הבאה, תיווך וטפול בעובדים זרים בענף הסיעוד. כאמור, על המבקשת להיות חברה בעלת ייעוד בלעדי Sole Purpose Company (SPC), וחל עליה איסור לעסוק בכל עניין אחר למעט הבאה, תיווך וטפול בעובדים זרים בענף הסיעוד. בין היתר, חל עליה איסור להעסיק עובדים זרים או להעסיק עובדים ישראלים במתן טפול סיעודי, או לעשות כל פעילות אחרת מלבד הפעילות המוגדרת בהיתר שיינתן לה ובהתאם לנוהל זה". בנוסף, מעיון בכתב התביעה עולה כי הטענות כנגד הנתבעת 2 מנוסחות באופן לאקוני ועמום, והתביעה נעדרת פירוט עובדתי אשר לסממנים בדבר קיום יחסי עובד - מעסיק בין התובע לבין הנתבעת 2.

...

עיקרי טענות הנתבעת 2-המבקשת לטענת הנתבעת 2, היא המבקשת, יש לדחות את התביעה נגדה על הסף בשל העדר יחסי עובד מעסיק (העדר יריבות).

אולם, בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, כלל זה אינו חל עת מדובר בסילוק על הסף מחמת היעדר סמכות עניינית, זאת לאור האפשרות להמשיך ולברר את התובענה בערכאה שיפוטית אחרת – "... סילוק תובענה על הסף מחמת חוסר סמכות עניינית שונה, שכן מחיקתה מטעם זה אינה מונעת בירור התובענה בבית המשפט המוסמך. ואילו דחייתה מטעם זה מותנית בהעברת הענין לבית המשפט המוסמך (תקנה 45(ג)). משכך, במצבים אלה אין לכאורה מקום לחשש מפני פגיעה או כרסום בזכות הגישה לערכאות עקב סילוק התובענה על הסף, שכן אפשרות בירורה בערכאה השיפוטית המוסמכת לא נחסם." (עניין גיספאן) דברים אלו נכונים גם לענייננו, בו נדחית תביעת התובע בבית הדין אולם רשאי הוא להגיש תביעה לבית המשפט המוסמך על כן, אין מדובר בנעילת דלתות בית המשפט בפניו.

לעניין זה שוכנעתי כי העילה עליה מבוסס כתב התביעה היא עילה של הפרה חובה חקוקה ומאחר וההפרה אינה נגזרת מכוח סכסוך עבודה אלא נוגעת למישור יחסים שבין המבקשת והמשיב ללא קשר ליחסי העבודה, מתחזקת שוב המסקנה כי אין לברר התובענה ביחס לנתבעת 2 בבית הדין.

(ראו : עניין גיספאן) סוף דבר על יסוד כל האמור לעיל, הבקשה מתקבלת ובהתאם לכך, התביעה כנגד הנתבעת 2 נדחית.

לפנינו תביעה לתשלום תמורה בגין עבודה בשעות נוספות שהגיש התובע, מטפל סיעודי זר. השאלה המרכזית הדורשת הכרעה, סוגיה קשה היא: האם חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה ומנוחה") על תבנית ההעסקה של התובע.

...

לאחר שקילת טענות הצדדים, מצאנו כי הצדק עם התובע בטענותיו בהקשר זה. הנטל להוכיח כי שולמו לתובע דמי חופשה בתקופת העבודה מוטל על הנתבע.

בנסיבות אלה, משלא הוצג תחשיב חלופי השונה מתחשיב התובע ולאור תקופת העבודה, מתקבלת התביעה לתשלום פדיון 6 ימי חופשה, בסך 1,272 ₪.

סיכום לאור כל האמור, ישלם הנתבע לתובע פדיון חופשה בסך 1,272 ₪.