תשלום כוננות בחצרי המעסיק דיני עבודה

בית דין איזורי לעבודה בחיפה סע"ש 18655-09-15 23 אפריל 2017 לפני: כב' השופטת אילת שומרוני-ברנשטיין נציג עובדים: מר הינו סלומאן נציג מעסיקים: מר יוסף הלפרין התובעת המועצה המקומית אעבלין ע"י ב"כ: עו"ד יונס איהאב הנתבע ד"ר אחמד בשיר ע"י ב"כ: עו"ד עסאם ח'טיב פסק דין

לאור האמור, לטענת המועצה, וזאת בהסתמך על חוות דעתו של רו"ח עלימי, לעובד שולם ביתר סך של 157,319 ₪, לפי הפרוט הבא: מחודש 1/07 ועד 1/14- שולמו לעובד סכומי יתר בסך 129,300.14 ₪ מכח דרגתו החורגת אשר השפיעה על מרכי שכרו לרבות תוספת כוננות, תוספת רופא ורטרינר, תוספת ותק וכו') ; כמו כן, על העובד להשיב למועצה סך של 28,019 ₪ ששולמו לו כהחזרי הוצאות בגין אחזקת רכב, ביטוח חובה ומקיף ואגרת רשוי, שיחות טלפון, הוצאות נסיעה, קצובת ביגוד, קצובת הבראה.

כפי שנפסק: אכן, גישה אחרת, גמישה יותר, שתאפשר ביטול הסכם פשרה כל אימת שמי מן הצדדים יסבור בדיעבד שהפשרה לא הייתה מוצלחת או כדאית מבחינתו, אינה מתיישבת עם דיני החוזים הכלליים .

...

לסיכום, מכל הסיבות שפורטו לעיל , לא שוכנענו בדבר עילה לביטול הסכם הפשרה.

לכך יש להוסיף את השיהוי הניכר ועל כן דין התביעה להידחות.

סוף דבר מכל המפורט לעיל - התביעה נדחית.

 המבחן העקרי להכרעה בשאלה האם היתקיימו יחסים עובד-מעסיק, אם לאו, הוא המבחן המעורב, המורכב ממבחן ההישתלבות על שני פניו (החיובי והשלילי) כמבחן עקרי, וממבחני משנה נוספים דוגמאת מבחן הכפיפות והפיקוח; מבחן הקשר האישי; צורת תשלום השכר; מבחן התלות הכלכלית; האם מבצע העבודה נהנה מסכויי רווח ומסכוני הפסד; האם נעשה שימוש בכלי עזר ומי השקיע בהם; כיצד הוצגו היחסים לצדדים שלישיים ולרשויות המס, וכיצד ראו הצדדים את יחסיהם; כמו גם האם קיימת בלעדיות למעסיק בפרק הזמן המוקדש לעבודה ועוד.

כך בדוא"ל מיום 16.08.16, מציין בפניו איציק כי: "אם מסוף חודש אוגוסט ותחילת ספטמבר לא יהיה תוצאות מעל 500 ליום בממוצע. כל ההתנהלות במוקד יהיה עפ"י תכניות שאני ינחה אותך לביצוע ללא שיקול דעת. אלא אם כן אתה הממן. המוקד הוא שלך וההצלחה היא שלחה כל הכוונות שלי שאתה לא תכנס לחובות ללא הכנסות". לאחר תשובתו של התובע מיום 18.08.16, בה הוא מיפרט באריכות את המצב העובדתי איתו נאלץ להיתמודד, מציין כי לא הבין "את הרעיון של עד 01/09/16, אם אין תוצאות אז אתה תכנס עם שיטות העבודה שלך ואז מה אני אמור לעשות כאן? איזה צורך יש לך בי כאן?!"-איציק עונה בדוא"ל מיום 21.08.16, כי "בפגישה הבעת חוסר רצון וספיקות לקבלת עזרה מהירה לקידום המוקד עפ"י הידע שלנו. הטענה המרכזית כי אתה יודע מה שאתה עושה ויש לך ניסיון עשיר. למרות זאת קיבלת אמון עד לסוף החודש להביא את המוקד לפעילות מכירה סבירה מינימאלית. וזאת בהסכמתך תוך שיקול דעת. להזכירך אתה אמרת תוך מספר ימים יתחילו לפרוץ ואני נתתי לך יותר. הסיכום האחרון שלי ושלך עומד כפי שסוכם...". בתשובתו, בדוא"ל מיום 21.08.16, ענה התובע : "לא הבעתי חוסר רצון וספיקות לקבלת עזרה מהירה!... אני מצטער אם אתה לא מתייחס עניינית לנקודות המשמעותיות שכתבתי על מנת שנוכל לבנות את הדברים על פי הנתונים האמיתיים שיש לנו כאן ונתקדם, אתה בעצם אומר לי במילים פשוטות – תחפף! תגיד לי מתי ואיך...". באותו יום השיב איציק : "אין לי כוונה לחפף אותך...המוקד הוא שלך ויישאר שלך לטוב או לרע...לאור התייחסותך במכתב האחרון כי אתה רוצה להפסיק. ההחלטה היא שלך". בדוא"ל מיום 22.08.16, מציין התובע בין היתר : "2. רק בפגישה השלישית בינינו התחלת להשחיל את הנושא של המוקד יהיה שלי, אתה משקיע את הכסף ומהמכירות שיהיו אני אמור להחזיר לך את ההשקעה, עד אז הייתי בטוח שמדובר במנהל מוקד שכיר. 3. אני בטח לא נבהל מזה...לכן זרמתי אתך שאתה משקיע את הכסף להקדמת המערכת ומהמכירות תוחזר לך השקעתך ורווחים שיש לך מהעמלות מול חברת הביטוח מהמכירות שלנו". ראשית נציין כי סוכן המנהל פעילות בחצרים שברשותו והכנסתו נקבעת בהתאם להקף המכירות, אינו נחשב "עובד" מכיוון שאינו מישתלב בפעילות הרגילה של החברה [ראו לעניין זה בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה ושלמה וולף, פ"ד לד (2) 75].

התובע הוביל את כל ניהול המוקד, התוה מדיניות, ולא הוכח כי התובע דיווח לנתבעים על שעות עבודתו, התובע היה "אדון לעצמו", קבע את סדר יומו, לא היה צריך לעמוד לרשות המעסיק בזמני כוננות, והפיקוח על שירותיו לא חרג מ"פקוח" רגיל של מזמין על קבלן עצמאי, בייחוד מזמין שמממן בתחילת הדרך את הפעילות העסקית, כגוף המשקיע כספים לקידום פרוייקט ומן הראוי כי יקבל דיווח על ההכנסות מהם תוחזר השקעתו.

אף בתביעתו התובע לא ממש ציין כי מגיעות לו זכויות מכוח דיני העבודה.

...

אשר על כן, אנו קובעים כי עותק הכרעתנו יועבר למנכ"ל המוסד לביטוח לאומי, ולשלטונות מס הכנסה והמע"מ. לאחר שנשקלו דברי נציגי הציבור ועמדתם – מצטרפת האב"ד, בנסיבות שתוארו לקביעתם האמורה.

סוף דבר התביעה נדחית.

התובע ישלם הוצאות משפט לנתבעים יחדיו בסך 1,200 ₪, ושכ"ט ב"כ הנתבעים בסך 7,000 ₪ סכומים שישולמו תוך 30 יום מהיום, אחרת הסכום יישא בה"ה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

בית הדין האיזורי לעבודה תל אביב ב"ל 4169-06-18 ב"ל 5149-11-20 09 דצמבר 2020 לפני: כב' השופטת יפית מזרחי-לוי נציג ציבור (עובדים) מר אמיר אופיר נציג ציבור (מעסיקים) מר **** הרפז המערער בתיק 4169-06-18 משיב בתיק 5149-11-20: המוסד לביטוח לאומי ע"י ב"כ: עו"ד יוסף פולסקי המשיבה בתיק 4169-06-18 מערערת בתיק 5149-11-20: ברלניר מעליות בע"מ ע"י ב"כ: עו"ד אביטל אחוות משולם פסק דין

עמדתי היא כי על מנת שרכבים יוכרו כרכבים תפעוליים, נידרש המעביד להוכיח כי ייחד מראש רכבים מסוימים להיות רכבים תפעוליים, וכן כי נקט וקבע נוהלי עבודה מסודרים, ברורים, קפדניים וחד משמעיים ביחס לרכבים שהוגדרו כתפעוליים, בכדי להבטיח שרכבים אלו לא ישמשו למטרות פרטיות, אלא רק לצרכי העסק וכי בתום שעות העבודה רכבים אלו יימצאו בחצרי מקום העסק.

אף אם היינו קובעים שרכבי השרות אכן לא הועמדו לעובדים אלא לצרכי החברה בלבד, עדיין לא היה בכך כדי לגרוע מתחולתן של התקנות המחייבות אותה לזקוף לעובדיה כהכנסה את שווי השמוש ברכבי השרות: "שעה שנקבע מפורשות בסעיף 2(2)(א) לפקודה כי הכנסה מעבודה כוללת את ’שוויו של שימוש ברכב... שהועמד לרשותו של העובד‘ הרי שהמבחן לחיוב בשווי שימוש זה הנו העמדת הרכב לרשות העובד, ודי בכך כדי לדחות את טענת המערערות כי יש לבחון האם כלי הרכב מהוה ’גורם ייצור‘. משכך, אין מקום להדרש לשאלה האם הצמדת הרכב נעשתה לשם הנאת העובד או לשם טובת המעסיק (יוסף גרוס דיני המס החדשים 106, 120 (מהדורה שלישית, 2003); אהרון נמדר מס הכנסה 121 (מהדורה רביעית, 2013))" (עניין אור זך).

תחת פרק טענות החברה, בסעיף 8 נכתב כי "הרכבים התפעוליים אינם צמודים אך ורק לנהג מסוים אלא מועברים מנהג אחד לשני. העובדים אינם נדרשים עם סיום העבודה להשיב את הרכבים למקום עיסוקה של העוררת, בעיר ר"ג, בשל שיקולים כלכליים והגיוניים (מגורי העובדים, הצורך בכוננות מידית, מיקום עבודה גאוגרפי וכו')". הועדה, כאמור, לא קיבלה טענה זו של החברה וקבעה שהרכבים הוצמדו לעובדים.

...

החברה לא הציגה לוועדה ראיות הסותרות קביעתה זו, ולפיכך מצאנו כי קביעת הוועדה כי מדובר ברכבים צמודים, כאמור, שאינם בהגדרה רכבי תפעול, הינה מסקנה המתיישבת עם החומר העובדתי שעמד בפני הוועדה כאמור.

לפיכך, השגת החברה על הקביעה ביחס לרכבים הרשומים על בעלי המניות נדחית.

סוף דבר ערעור המוסד מתקבל.

" מנגד, דעת המיעוט שם, מפי כבוד השופט עמית, היא כי "נזדמן לי להביע דעתי בעבר, כי יש לראות את חברות כוח אדם כמעסיק של העובד, בעוד מקום העבודה אליו מופנה העובד הוא המעביד (ההבחנה בין Employment לבין(Work , וכי בהיעדר נסיבות מיוחדות אין להטיל אחריות על חברת כח אדם, מקום בו קיים מעביד בפועל, שתנאי הבטיחות הם בשליטתו ובאחריותו. ר' בהרחבה ת"א 4616/95 (עכו) עמאשה אמל נ. אנוש שירותי בניה בע"מ, דינים שלום טז 545; ת"א 368/01 (חי') ברקוביץ' נ. גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ, דינים מחוזי לד(1) 97." (ההדגשות במקור – מ.צ'.

וכן ראה בת"א (מחוזי חיפה) 368/01 ברקוביץ אלכסנדר נ' גדות תעשיות ביוכימיה בע"מ (17.09.2003): "פשיטא כי קיימת חובת זהירות מושגית של חברת כוח אדם, כמעסיק, כלפי עובדיה. אך עודנו באים להטיל אחריות על קורנית בשל הפרת חובת הזהירות הקונקרטית, יש לבחון תחילה את אחריותה של גדות, שהייתה המעביד בפועל, קרי, מי שקיימה בידה את המרות והפיקוח בפועל. לעניין זה, די אם נפנה להסכם בין גדות לבין קורנית, בו נקבע כי גדות תמיין את העובדים שיופנו אליה על ידי קורנית, תיבחן אם הם מתאימים לבצוע התפקיד, ותגדיר את המטלות שיוטלו עליהם. הוראות העבודה, שיטת העבודה, כלי העבודה והציוד, הזכות לפטר את התובע – כל אלו סופקו ונקבעו בלעדית על ידי גדות ללא זכות היתערבות מצד קורנית. תפקידה של קורנית הסתכם בתשלום שכרו של התובע, כאשר גם גובה השכר נקבע מראש בהסכם. התאונה לא אירעה בשל התרשלותה של קורנית בבחירת העובד או בבחירת המעביד. לא נטען כי קורנית שלחה את התובע למקום עבודה נעדר תנאי בטיחות מינימאליים, והיה זה צורם אם טענה ממין זו הייתה מועלית על ידי גדות. התאונה אף לא אירעה עקב פעולה של התובע, אלא בשל מכסה שנפל לפתע על ראשו, ללא קשר לעבודה שביצע באותה עת. אחריותה של גדות נובעת לא רק מהיותה המעביד בפועל של התובע על פי מבחן המרות והשליטה, אלא גם בהיותה המחזיק בחצרים. בנסיבות אלו, תמהני כיצד ניתן לייחס לקורנית הפרה של חובת הזהירות הקונקרטית כלפי התובע.

...

יחד עם זאת, בשים לב לגילו, לעובדה שהוא השתכר תקופה מסוימת שכר גבוה בהרבה, ולשכר המינימום היום, אני סבורה שבסיס השכר על פיו יש להעריך את הפסדי השכר בעבר הוא 5,000₪ לחודש, נכון להיום.

יחד עם זאת, בהתחשב בשכרו הנוכחי, בשכרו ערב התאונה, ובשכר המינימום, אני סבורה שנכון להעריך את כושר השתכרותו של התובע בשיעור של 6,000 ₪ לחודש.

ההודעה לצד שלישי נדחית, מהטעמים שפורטו לעיל.

לצד זאת, לא הוכח כי התובע עבד בפועל בחודש ספטמבר 2019, ומשכך אינו זכאי לשכר עבור חודש זה. הפקדות לפנסיה (חלק מעסיק) – בכתב התביעה עתר התובע לתשלום "תגמולי פנסיה ו/או גמל ו/או אחר – הפרשות רטרואקטיבית לאלתר, לרבות הפסדי תשואה ו/או אחר באופן רטרואקטיבי" מאז תחילת העסקתו של התובע.

מחד, יש לעמוד על כך כי רכיב זה לא כומת במסגרת כתב התביעה, עניין שאין להקל בו ראש שכן בהתאם לפסיקה, הדרישה המוטלת על התובע לכמת את מלוא תביעתו הכספית נובעת ממספר טעמים ובכלל זאת לאפשר לנתבע לעמוד על מהות התביעה ולדעת מראש מה הם גבולות החיוב הכספי שהוא עלול להתחייב בו ולמנוע היתחמקות לא-מוצדקת מתשלום אגרת בית הדין ועקיפת הדינים המסדירים אותה (ר' ע"ע (ארצי) 507/08 מדינת ישראל – מרכז רפואי אסף הרופא נ' מירב ברונר, ניתן ביום 14.7.2009).

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי שעות כוננות - "...אינן נחשבות שעות עבודה נוספות או עודפות המזכות בגמול לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1958 .משמעות הדברים היא כי השדה המשפטי בו ייבחנו הזכויות אינו חלק ממשפט העבודה המגן. המדובר בהסדר חוזי – שיכול ללבוש צורה של הסכם קבוצי, הסדר קבוצי, הוראות נוהל או נוהג מוכר במקום העבודה" (ר' ע"ע (ארצי) 20920-10-17 מדינת ישראל – פלוני, ניתן ביום 7.5.19) בעניינינו, לבד מכך שכאמור מדובר בטענה שעלתה לראשונה רק בסיכומי התובע, התובע לא טען ולא הוכיח מהו המקור הנורמאטיבי או ההסכמי לתשלום עבור שעות כוננות, כאשר הסכם העבודה אינו מתייחס לנושא זה והתובע אף לא הפנה להסכם קבוצי או צו הרחבה החל עליו שמכוחו זכאי הוא לתשלום עבור כוננות.

...

סוף דבר תביעת התובע מתקבלת בחלקה, כמפורט לעיל.

התביעה כנגד הנתבע 2, נדחית.

נוכח תוצאת הדברים, בשים לב לפער הניכר בין הסכום שנתבע לסכום שנפסק בפועל ולכך שמלכתחילה לא היה מקום להגיש את התביעה האישית כנגד הנתבע 2, מצאנו לפסוק הוצאות לטובת התובע על הצד הנמוך בסך 4,500 ₪ שישולמו אף הם תוך 30 יום.