לטענתה, ההגנה על זכות הקניין המוקנית בסעיף 3 לחוק היסוד כמוה כחובה חקוקה, שהפרתה מקימה עילה לתביעת פיצויים מכוח סעיף 63 לפקודת הנזיקין, הקובע כי:
"(א) מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק – למעט פקודה זו – והחיקוק, לפי פרושו הנכון, נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק; אולם אין האדם האחר זכאי בשל ההפרה לתרופה המפורשת בפקודה זו, אם החיקוק, לפי פרושו הנכון, התכוון להוציא תרופה זו".
הצגת הנושא בדרך זו מעוררת את השאלה, אם על מנת להקים את העילה במקרה של פגיעה בזכות חוקתית נידרש קיומו של אשם מצדו של הפוגע.
במאמרה של ברק-ארז מוצגת השאלה במילים הבאות:
"האם אשם צריך להיות אחד מן התנאים להטלת אחריות על הרשות כאשר היא נתבעת בגין פגיעה בזכות מן המשפט הצבורי? על רקע השיקולים שהוצגו, דומה שהתשובה על שאלה זו צריכה להיות מורכבת. במקרה הרגיל, אחריותה של הרשות בגין נזקים שנגרמו עקב הפרה של זכויות אדם אכן צריכה להיות מבוססת על אשם. מטרה מרכזית של תביעת הפיצויים החוקתית היא להרתיע מפני פגיעות לא ראויות בזכויות אדם – פגיעות הנובעות מזלזול מודע בזכויות, יחס של אי-אכפתיות בנוגע לשמירתן או מודעות לקויה לחובה לכבדן. מטרה זו תושג במידה הראויה, בלי לחטוא בהרתעת יתר, רק אם התביעה תהיה מבוססת, ברגיל, על תפיסה של אשם, כלומר על חריגה מסטאנדארט ההיתנהגות הראוי של רשויות מנהליות. ראוי לשאוף לתוצאה זו, בין שעילת התביעה היא אחת מעוולות המסגרת של דיני הנזיקין ובין שהיא עילה שמקורה במשפט הצבורי" (עמ' 117; ההדגשה הוספה, א"ק).
...
בסופו של דבר, נשלחה לקיסין ביום 1.8.06 עמדת גורמי הביטחון בנוגע למעבר כלי רכב במעברי התפר (נספח 15 לתצהירו של צברי–נ/8).
כמו כן, כפי שבצדק טוענת המדינה, התוואי שהוצע לתובעות (בהנחה שפעולתן אינה נוגדת את החוק) הוא מעבר במחסום ביתוניה, שהדרך אליו מהמתקן עוברת ברובה בשטח C ורק חלק קטן ממנה (שבו ממילא השתמשו התובעות קודם לכן) מצוי בשטח B.
טרם סיכום נושא זה יוזכר, כי התובעות לא הראו את קיומה של הגבלה או מניעה לשווק גז במכלים באזור יהודה ושומרון והפועל היוצא מכך הוא שבניגוד לטענותיהן, הקמת גדר הביטחון וצו התפיסה לא הביאו למניעת פעילות עסקית שאינה נוגדת את החוק, וגם בכך יש תמיכה למסקנה שאין לחייב את המדינה באחריות לתשלום פיצוי עקב הקמת גדר הביטחון.
סיכומו של דבר, על יסוד כל האמור לעיל, אני מחליט לדחות את התובענה ולחייב את התובעות, יחד ולחוד, לשלם למדינה שכר טרחת עורכי דין בסכום של 30,000 ₪.
