תקיפת החלטת ועדת חריגים של שירותי בריאות כללית

העתירה עניינה של העתירה במיכרז מס' 90-68/2019 לתיכנון, אספקה, התקנה, הפעלה ומתן אחריות ושרותי תיחזוקה למערכות שילוח פניאומטיות במרכזים הרפואיים של שירותי בריאות כללית (להלן: "המיכרז" או "המיכרז החדש" ו"המשיבה" בהתאמה).

במיוחד כך, עת אין מדובר במקרה קצוני וחריג.

הזוכה טענה, כי אין מקום להתערב בשיקולי ועדת המכרזים; כי המיכרז נוהל באופן סדור ומוקפד ע"י ועדת המכרזים; כי העותרת אינה בוחלת בכל אמצעי לתקוף את החלטת ועדת המכרזים, תוך ניסיון להטעות את ביהמ"ש ולהשמיץ את גורמי הועדה השונים, כמו גם את הזוכה, תוך ציטוט חלקי מהפרוטוקולים; כי העותרת ניסתה להטיות את תהליך המיכרז ולזהמו; כי הטענה בדבר היות הצעתה הכספית של הזוכה הצעה תכסיסנית הנה מופרכת מן היסוד; כי העותרת הישתתפה במיכרז הלכה למעשה ולא טענה כנגדו דבר, לרבות בכל הקשור עם פרק הצעת המחיר והקשר בינו ו"המחירון" אותו קבעה עורכת המיכרז והיות הצעת העותרת כזו שאינה עולה בקנה אחד עם הוראות המיכרז, כי הצעת הזוכה הוגשה בדיוק על פי הוראות המיכרז, כפי שגם עולה מהדיון בועדת המכרזים וזימונן של העותרת והזוכה לבירור ורק לאחר הבירור ושמיעת ההסברים וכן לאחר שהיה בידי הועדה חוו"ד משפטית מקיפה וחיצונית (מיום 6.5.2020), שסקרה וניתחה בדיוק מה צריך לכלול "מחיר עבור תחנת עבודה" וכן מה ההצעה צריך לכלול "מחיר עבור תיכנון והתקנת תחנת העבודה", הגיעה למסקנה כי העותרת לא עמדה בכללים שנקבעו בהצעה, לאחר שלא פרטה בהצעתה, בנגוד לבקשת הועדה, אילו רכיבים כלולים בה ולא תימחרה זאת.

ביקורתו השיפוטית של בית משפט זה מיתמקדת בבחינת החלטת ועדת המכרזים בראי כללי המשפט המינהלי, ובהם סבירותה וענייניות השיקולים אשר ניצבו בבסיסה' (עע"מ 6131/17 מוניות שמשון בע"מ נ' רכבת ישראל, בפס' 28 וההפניות שם (18.2.2018) (להלן: "עניין מוניות שמשון")).

...

גם מטעם זה דין העתירה להידחות על הבקשה לצו ביניים (ר' לעניין זה עע"מ 3309/11 קוטלרסקי ואח' נ' המועצה המקומית תל מונד (6.1.13); וכן עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.15)).

בסיכומו של יום ועל פי יעוץ משפטי שקיבלה הועדה מיום 6.4.2020, במסגרתה נבדקו נושאי התמחור עבור תחנת עבודה כמופיע במסמכי המכרז ובטבלאות שנדרשו המציעים למלא את הצעות המחיר שלהם ובמסגרת חוות דעת זו ציינה היועצת המשפטית לוועדה כי "לאחר שבחנו את מסמכי המכרז במלואם, לרבות המענה לשאלות הבהרה שניתנו במסגרת ההליך, מסקנתנו היא שעל המציעים היה לתמחר במסגרת הצעתם למכרז כך שתכנון והקמה של תחנה לא יכלול רכיבים, ציוד ואמצעים ב'מחירון אביזרי תשתית לתחנה' אותה צרפה כחלק בלתי נפרד מכתב הכמויות. עמדתנו זו נסמכת על לשונם של מסמכי המכרז וכמובן על ההבהרות שנערכו במסגרתו...". במילים אחרות, חווה"ד המשפטית שנמסרה לוועדה מלמדת כי הזוכה הייתה זו שהבינה את אופן הגשת הצעת המחיר העולה בקנה אחד עם דרישות ועדת המכרזים, בעוד שהצעת העותרת אינה עומדת בכללים אלה.

סוף דבר העתירה נדחית.

את בקשתה זו ביססה כללית על שני אדנים: האחד, העדר סמכות עניינית של בית המשפט המחוזי לידון בתובענה מינהלית אשר הסמכות הייחודית לידון בה מסורה לבית משפט לעניינים מנהליים; והשני, הילכת קסם מילניום (ראו: עע"מ 7401/14 קסם מילניום בע"מ נ' רשות שדות התעופה (9.9.2015)), אשר על-פיה, ככלל, מציע שקופח במיכרז לא יוכל לתבוע פצויי קיום בגין אי-זכייתו אם לא הקדים לכך תקיפה ישירה של הליך המיכרז.

על רקע זה, ממשיכה כללית וטוענת כי טענות אסום אשר מייחסות לה היתעלמות מקיומו של התצהיר הכוזב במסגרת דיוני ועדת המכרזים, לצד המחדלים במסירת המידע בנוגע אליו, אינן יכולות לעמוד – זאת, מאחר שהיה ביכולתה של אסום להעלות טענות אלה זמן רב קודם לכן.

לטענתה של כללית, החלטתה של אסום שלא ללכת בנתיב זה של עתירה מינהלית חוסמת בפניה את שערי החריגים שנקבעו בהילכת קסם מילניום.

דינה להדחות אף מבלי להדרש למאפייניהן הציבוריים של קופות החולים כגופים דו-מהותיים (על כך, ראו: רע"א 4958/15 שירותי בריאות כללית נ' אהרן פסקות 27-16 (23.10.2017); ע"ע (ארצי) 20139-09-15 מכבי שירותי בריאות נ' קוצ'ינסקי (26.6.2018); וכן אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 94-91 (מהדורה שנייה, 2019)).

משכך הוא, אי-הגשת העתירה המינהלית נבעה, לטענת אסום, מסיבות שאינן תלויות בה ומן הדין איפוא לאפשר לה לנהל את תובענתה נגד כללית מכוחו של החריג הפרוצידורלי.

...

לסיכום: הסמכות הייחודית לדון בתובענתה של אסום מסורה לבית משפט לעניינים מינהליים, ולא לבית משפט מחוזי בכושרו כערכאה אזרחית רגילה – כפי שקבע בית משפט קמא.

מסיבה זו, ולאור הכלל שנקבע בהלכת קסם מילניום, המסקנה המתבקשת היא כי אסום איננה יכולה לתבוע פיצויי קיום בגין הפגם זולת אם תוכיח את התקיימותו של אחד החריגים לכלל.

סוף דבר מכל הטעמים דלעיל, הנני מציע לחבריי כי נדחה את הערעור שלפנינו.

עניינו של הליך זה הוא תקיפת החלטת ועדת החריגים של שירותי בריאות כללית מיום 8.5.23, שדחתה את בקשת התובע למימון התרופה "פרוססבי" לטפול במחלה "ציסטינוזיס" ממנה הוא סובל.

...

מסקנה זו נתמכת גם בפסיקת בית הדין הארצי לעבודה ביחס לקביעת מקום השיפוט בהליכי ערעור לפי חוק מס הכנסה.

העולה מהמקובץ, כי גישת התובע לפיה ניתן להגיש את התובענה לבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, מכח "תקנת הסל", מפאת העובדה שההנהלה הראשית של קופת החולים מצויה בתל אביב, איננה עולה בקנה אחד עם המגמות שנקבעו על ידי המחוקק ביחס לסמכות המקומית בתביעות פרט כנגד גוף מוסדי, והיא עלולה להסיט את הדגש מהזיקה למקום מגורי התובע, אל עבר מיקומו הרשום של הגוף המוסדי.

סוף דבר- לטעמי, הסמכות המקומית לדון בהליך מסורה לבית הדין האזורי לעבודה בבאר שבע, ולא לבית דין זה. המזכירות תעביר את התיק לנשיאת בית הדין, כב' השופטת יהלום, לשם מתן החלטה באשר להעברת ההליך לבית הדין המוסמך.

בעיניין זה, כאמור, טוענת הנתבעת כי אין לראות את התביעה כבאה לתקוף את החלטת ועדת החריגים הראשונה, שכן לאחריה כונסה ועדת חריגים שניה ויש להסתכל על התביעה כתביעה לקבלת החזר כספי בדיעבד עבור תרופה שיעילותה לא הוכחה.

נקודת מוצא נוספת בעניינינו היא כי התרופה אינה כלולה בסל הבריאות, כי האפשרות של התובעת לקבלה מותנה באישור של ועדת החריגים לאחר שבחנה את עניינה, כאשר תפקיד בית הדין הוא לבחון האם בחנה הוועדה את כלל השיקולים הרלוואנטיים לשקילה ולא שקלה שיקולים אשר לא הייתה אמורה לשקול.

זאת ועוד, אף לו היינו מוצאים פגם בהחלטת ועדת החריגים השניה, הרי 'דרך המלך' הייתה להשיב את עניינה של התובעת לפתחה של ועדת החריגים על מנת שתרפא את הפגם ולא להחליף את שיקול דעתה בשקול דעת בית הדין (ר' גם ע"ע (ארצי) 47182-06-20 שירותי בריאות כללית נ' אילן אליהו, ניתן ביום 1.9.2020).

...

ייתכן והתוצאה הייתה שונה לו בסופו של דבר הייתה מוכחת יעילות טיפולית לתרופה.

סוף דבר שעה שלא הוכח במסגרת ההליך שבפנינו כי התרופה הביאה לשיפור במצב מחלתה של התובעת, כשלא היה אישור מימון של התרופה בשלב מסוים וכאשר התובעת אף הפסיקה לנטלה בהתאם למידע שיש בפני בית הדין, לא מצאנו להתערב בהחלטת ועדת החריגים הראשונה או השניה ותוך כך להחזיר את עניינה לועדה או להורות על החזר המימון כמבוקש.

לפיכך, אין מנוס מדחיית התביעה.

בית דין איזורי לעבודה בתל אביב -יפו חב"ר 16805-11-23 14 נובמבר 2023 לפני: כב' השופט אלעד שביון נציג ציבור עובדים מר משה בן דוד נציג ציבור מעסיקים מר אייל רחלי המבקשת: ילנה ברוק ע"י ב"כ עו"ד דוד סער ועו"ד קרן דויטש המשיבות: 1. מכבי שירותי בריאות ע"י ב"כ עו"ד אסף רנצלר, עו"ד אורי בסותנאי ועו"ד אורי לבנת 2. משרד הבריאות (משיבה פורמלית) החלטה

מעבר לאמור, הטיעון בדבר השלכת רוחב תקציבית, כאשר הוא נטען באופן כללי מבלי שהוצג תחשיב כלשהוא ומבלי להתייחס קונקרטית לקבוצת השויון אליה משתייכת המבקשת, אינו יכול לגבור על יתר השיקולים התומכים במתן התרופה.

המבקשת אינה יכולה 'לתקוף' בביה"ד החלטה שמעולם לא ניתנה בנוגע למימון תרופה בודדת.

בתאריך 13.11.23 הגישה המבקשת הודעה ובקשה אליה צירפה אישור רפואי מטעם פרופ' שפירא ולפיו, בין היתר, "בשלב זה אני מבקש רק את הטיפול ב-ivosidenib". המבקשת ביקשה כי תנתן החלטה בבקשה למתן סעד זמני וכי ב"כ המבקשת יזומנו לדיון בועדת החריגים אשר אמורה להיתכנס ביום 15.11.23.

...

במקרה דנן אין להחזיר את הדיון לוועדה וגם אין לאפשר למשיבה להביא בהליך זה את הנתונים המספריים הדרושים לצורך הטיעון התקציבי.

יש לדחות את הבקשה מאחר ולא צורפה התחייבות אישית כנדרש לפי תקנה 96(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן – התקנות).

בהקשר זה נקבע ברע"א 2806/18 דב יששכר יקטר ואח' נ' צבי אורטנר ואח' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 6.6.18), כי: "כידוע, בבוא בית המשפט להכריע בבקשה לסעד זמני, עליו לאזן בין שני שיקולים עיקריים: סיכויי ההליך מזה ומאזן הנוחות שבין הצדדים מזה. בין שני השיקולים הללו מתקיימת 'מקבילית כוחות', ולפיה חוזקו של השיקול האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר (ראו למשל רע"א 7547/16 לשכת עורכי הדין בישראל נ' זכותי מומחים לזכויות רפואיות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 13 וההפניות שם (3.11.2016)). יחד עם זאת, פעמים רבות ינתן משפט הבכורה לשיקול בדבר מאזן הנוחות (רע"א 9045/15 בן עמי נ' מדינת ישראל – משטרת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 9 וההפניות שם (7.1.2016))". נציין, כי מאחר ומדובר בהליך זמני, כל קביעותינו בנדון הינן לכאורה בלבד ועל סמך הראיות שהוצגו בפנינו בשלב מקדמי זה. נקדים אחריות לראשית ונציין, כי במקרה מיוחד וספציפי זה מצאנו להורות על מתן סעד ארעי כמפורט להלן.

בנסיבות אלו מצאנו להורות על מתן צו ארעי במסגרתו תממן המשיבה למבקשת טיפול בתרופה במשך 30 ימים וזאת בכפוף להמצאת התחייבות עצמית של המבקשת כאמור בתקנה 96(א) לתקנות חתומה ומאומתת כדין שתוגש לתיק ביה"ד. הצדדים יעדכנו את ביה"ד בדבר תוצאות ההליך בפני וועדת החריגים שתתכנס ביום 15.11.23 ואמורה לדון במימון התרופה כתרופה מונותרפית וזאת עד ליום 19.11.23 בשעה 16:00.