תקיפה עקיפה עקב פגם בהליכים דיני עונשין

המאשימה, כרשות מנהלית, חרגה מסבירות ההחלטה המנהלית ברמה המצדיקה היתערבות בית הדין במסגרת תקיפה עקיפה של החלטת התובע, בדרך של ביטול כתב האישום.

ההחלטה להעמיד את הנאשמים לדין התקבלה בשרירותיות, בחופזה העולה כדי קלות דעת, ובמנותק ובמנוגד לעקרונות סבירות ההחלטה המנהלית ועקרונות החולשים על דיני העונשין ובעיקר מתוך הפליה וככזו, מהוה החלטה בלתי סבירה המצדיקה את ביקורתו השיפוטית של בית הדין.

שם קבע בית המשפט העליון מבחן תלת שלבי - בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעיניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו; בשלב השני על בית המשפט לבחון האם בקיום ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות; בשלב השלישי, מששוכנע בית המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים יותר מתונים ומידתיים מאשר ביטולו של כתב האישום.

...

באשר לטענת הנאשמים בדבר תחולתה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק בשל קיומה של אכיפה בררנית, הרי שגם דין טענה זו להידחות.

" לאור כל האמור, טענת הנאשמים לביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, נדחית.

סוף דבר – הבקשה נדחית.

בפני בית משפט זה הובאו כבר בעבר שאלות הנוגעות לאיסורים אחרים הקבועים בתקנות (ראו למשל: בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 520-519 (1997)), אולם תקנה 2(א)(7) שעניינה "פשיטת יד וקבלת תרומות" – העומדת במרכז ההליך שבפנינו – טרם נדונה בו. יצוין כבר עתה כי התקנתן של התקנות קדמה לרפורמה המשמעותית שהביא עמו חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד-1994 (להלן: תיקון 39).

הן המערערים והן האגודה טענו, בעקרו של דבר, כי תקנה 2(א)(7) לתקנות השמירה על המקומות הקדושים בטלה בשל פגמים שונים שנפלו בהתקנתה ובתוכנה, וכי יש לפיכך לזכות את המערערים.

בית המשפט המחוזי הכיר אמנם במצוקתם הכלכלית של המערערים המקשה עליהם לתקוף באופן ישיר את התקנות, אך ציין כי במכלול השיקולים – ובהם העובדה שהמערערים עשו דין לעצמם, הרצון לשמור על "ריסון שפוטי", והערכת הפגם ככזה שלא מצוי בדרגת חומרה גבוהה – אין לאפשר במקרה זה תקיפה עקיפה.

אולם, מחלוקת זו הייתה מצומצמת במידה רבה לסוגיה של תקיפה עקיפה ביחס לעניין שנוגע להסדר מקרקעין לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, ובאופן ספציפי לשאלה של תקיפה המכוונת נגד תוקפה של הפקעה מכוח חוק רכישת מקרקעים (אישור פעולות ופיצויים), התשי"ג-1953, במהלכו של הליך הסדר, שנים רבות לאחר שבוצעה.

עיקרן בכך שסמכות מחוקק המשנה לקבוע עבירות ועונשים כפופה לקיומה של התאמה עניינית בין העבירה הקבועה בתקנה לבין ההסמכה המופיעה בחקיקה הראשית; ואף כפופה למיגבלות מסוימות באשר לחומרת העבירות והעונשים אשר הוא רשאי לקבוע, ואשר יש בהן "ערך עיקרוני ומנחה – להגביל את סמכות החקיקה של מחוקק המשנה בתחום דיני העונשין, לעבירות קלות בלבד" (דברי ההסבר להצעת החוק, בעמ' 115.

...

על כל פנים, כמותה, גם אני סבור כי סעיף 2(ב) לחוק העונשין אינו חל למפרע, ואני מצטרף לנימוקיה בעניין זה. גם שאלת ההסמכה אינה מעוררת לטעמי קושי.

המציאות מלמדת אפוא כי לעתים אין מנוס מהטלת קנס ומציווי על מתן התחייבות כספית, הכל כמובן בשיעור אשר הולם את נסיבות העניין, העושה והמעשה.

כאמור, אני מצטרף למסקנה שאליה הגיעה חברתי השופטת ברק-ארז, גם לעיקרי נימוקיה, לפיהם דין הערעורים להידחות, וזאת בכפוף להערות שלעיל.

אילו הייתי מגיע לכלל מסקנה כי טענתו המשפטית הבסיסית של הנאשם לפיה עצם המצאותו מחוץ לאיזור יהודה ושומרון, בעת חתימת והמצאת הצוו, שוללת את תוקף הצוו כלפיו, יתכן כי הייתי מוצא כי מדובר בטענה שניתן להעלותה בתקיפה עקיפה בגין חוסר סמכות, אך משמצאתי כי ראוי לדחות טענה זו, ברי כי את יתר הטענות היה על הנאשם להעלות במסגרת תקיפה ישירה, ואין לאפשר לו לנסות ולבססן במסגרת התקיפה העקיפה בהליך הנוכחי.

כאמור, קבעתי כי האלוף מוסמך עקרונית להטיל צוי הגבלה ופקוח מיוחד על תושבי איו"ש וכי הצוים מחייבים אותם תושבים גם אם הם שוהים באותה עת בישראל, ומשכך לא נפל כל פגם בסמכות האלוף במתן הצוו כלפי הנאשם, אשר התגורר בבית הוריו באיו"ש. ככל שבקש הנאשם לבסס טענה בדבר שינוי שחל במהלך חודש אוגוסט 2016 במקום מגורי הקבע שלו, היה עליו לעשות כן במסגרת של תקיפה ישירה, ואין מקום לאפשר לו לעשות כן במסגרת הנוכחית, וזאת ממכלול הטעמים שהובאו לעיל בהרחבה.

בפסיקת בית המשפט העליון אומצה כבר לפני שנים רבות הדוקטרינה של "העבירה הנמשכת". הסבר תמציתי בדבר טיבה ודוגמאות לתחולתה ניתן למצוא למשל ברע"פ 849/07 בן-אשר נ' מ"י (21.1.08): "ברע"פ 122/82 הנ"ל אימץ השופט ש' לוין (כתארו אז) את עיקר ההגדרה שטבע פרופ' ש' ז' פלר לעניין זה (ר' ספרו יסודות בדיני העונשין כרך ג, עמ' 188 (1992)), ופסק כדלהלן:

...

בין כך בין אחרת, טענה זו נדחית.

אילו הייתי מגיע לכלל מסקנה כי טענתו המשפטית הבסיסית של הנאשם לפיה עצם הימצאותו מחוץ לאזור יהודה ושומרון, בעת חתימת והמצאת הצו, שוללת את תוקף הצו כלפיו, יתכן כי הייתי מוצא כי מדובר בטענה שניתן להעלותה בתקיפה עקיפה בגין חוסר סמכות, אך משמצאתי כי ראוי לדחות טענה זו, ברי כי את יתר הטענות היה על הנאשם להעלות במסגרת תקיפה ישירה, ואין לאפשר לו לנסות ולבססן במסגרת התקיפה העקיפה בהליך הנוכחי.

לאור כל האמור לעיל, על יסוד העובדות בהן הודה, ולנוכח הניתוח המשפטי שהובא לעיל, אני מרשיע את הנאשם בעבירה אחת של הפרת הוראה חוקית – עבירה על סעיף 287 (א) לחוק העונשין, בגין אי ציות לצו האלוף לאורך כל התקופה שבין המצאת הצו לידיו ביום 8.9.16 לבין מעצרו בבוקרו של יום 18.9.16.

התקיפה ננקטת באותם הליכים מאחר שתוצאתם תושפע משאלת קיומם של פגמים חוקתיים או פגמים בפעולה המינהלית (ראו באופן כללי אצל יעקב שקד תקיפה עקיפה בהליכים פליליים ואזרחיים (2020) (להלן: שקד); יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ד – סדרי הבקורת המשפטית, 2637 (2017) (להלן: זמיר, כרך ד)).

ניתן לטעון כי מדובר בתקיפה עקיפה משום ששאלת החוקיות מתעוררת רק בצורה אגבית בהליך שתכליתו העיקרית היא הכרעה בשאלת אשמתו הפלילית.

אם כך הוא הדבר, האם החלטת התביעה לעתור למעצרו של נאשם עד תום ההליכים, אף היא תהא חייבת לעמוד בדרישה לסבירות ולשיוריות, או שמא נוכל להסתפק בהליך אשר בודק את הצורך במעצר לגופו, כפי שנהוג כעת? במילים אחרות: האם יוכל הנאשם לתקוף את עצם הגשת הבקשה לעצרו עד תום ההליכים מטעמי אי-סבירות? אם כן, מדוע לא נקיים ביקורת שיפוטית גם על סבירותן של החלטות הרות-גורל אחרות אשר מתקבלות מטעם המדינה בגדרי ההליך הפלילי, כדוגמת החלטתו של חוקר ילדים לאסור על העדת קטינה שטרם הגיעה לגיל 14 ושלפי כתב האישום נאנסה על ידי הנאשם, ולהסתפק בקבלת הודעתה אשר נגבתה על ידי החוקר מחוץ לכותלי בית המשפט? (ראו: סעיפים 2(א) ו-9 לחוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), התשט"ו-1955); האם ניתן יהיה לבקר גם את סבירות החלטתו של היועץ המשפטי לממשלה להגיש כתב אישום נגד נאשם בעבירת מין לפי סעיף 354 לחוק העונשין? תשובתי הנחרצת לשאלות אלו היא – לא. ברם, מי לידינו יתקע שדוקטרינת הסבירות לא תורחב באופן שיכונן ביקורת שיפוטית על כל מהלך משמעותי של הפרקליטות? עוד אציין כי פקוח שפוטי הדוק על מהלכי חקירה והעמדה לדין פלילי הנו זר לשיטת המשפט האנגלו-אמריקנית עליה מבוססת שיטתנו-שלנו.

...

כפי שבית משפט זה דחה בעניין נוה את "דוקטרינת חופש המידע בפלילים" (רענן גלעדי "דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"מ 2668/15 מ"י נ' הלל וייס" הסניגור 230 עמ' 4 (5/2016), כך דינה של דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים להידחות.

עם זאת, ועל אף שאני סבור כי הביקורת על שיקול דעת התביעה אינה זרה לדין הפלילי, שותף אני לדעתו של חברי, המשנה לנשיאה השופט נ' הנדל, כי השימוש בעילת הסבירות כעומדת על רגליה שלה, אין בה תועלת של ממש ונזקה עולה על תועלתה.

לסיכום.

תקיפה עקיפה ותקיפה ישירה המשפט הישראלי מכיר באפשרות של תקיפה עקיפה (COLLATERAL ATTACK) של אקט שילטוני, כאשר הצורך בבקורת עקיפה מתעורר באופן אקראי (אינצידנטאלי) במסגרת הליך המתנהל בפני בית משפט בעיניין שבתחום סמכותו.

הוא עשה כן, על פי שיקול דעתו, בהתאם לייעוץ משפטי שקבל ואין במעשים אלה פגם.

הזכות להיוועץ עם עורך דין, הזכות לשתוק בחקירה וכן, הזכות לומר את גירסתו, כפי שהוא חווה או רואה לנכון, הן מאדני היסוד של דיני העונשין וזכויות חשוד (ראה ע"פ 1301/06 עיזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל, סג(2) 177‏‏).

...

לפיכך, דין התביעה נגדו להידחות.

סיכומו של דבר, אני דוחה את הבקשה לסילוק על הסף שהגישה הנתבעת מס' 2.

מנגד, אני מקבל את בקשת הנתבע מס' 1 ומורה על דחיית התביעה נגדו.