תצהיר עדות ראשית לא תקין

אכן יש טעם לפגם בהתנהלותה של עו"ד בן צדוק, שלא התייצבה באולם בית משפט לדיון שנקבע מבעוד מועד, ושקבעה טיפולים רפואיים בתאריך זה, חרף היתחייבותה להתייצב לדיון כאמור.

בתצהיר העדות הראשית מטעמה הסתפקה בטענה כי "במועד הנ"ל לא יכולתי להגיע כלל לביהמ"ש כי היו לי בדיקות רפואיות" (סעיף 91 לתצהיר עו"ד בן צדוק) מבלי להבהיר האם בדיקות אלה נקבעו מבעוד מועד, ומדוע לא עידכנה שום גורם בדבר.

...

עם זאת, אני מקבלת את טענת זכריה להתמהמהות בקידום עניינו, אף כי לא הוכח הנזק הנטען בגין כך. טענתו של זכריה כי לא הוכן על ידי עו"ד בן צדוק לחקירה נגדית מנוגדת לטענתה המפורשת של עו"ד בן צדוק כי נפגשה עם זכריה ביום 6.2.18, יום קודם לישיבת ההוכחות, כדי להכינו לישיבת ההוכחות שהיתה קבועה ליום המחרת (ראו, בין היתר, בסעיף 68 לתצהיר עו"ד בן צדוק).

טענה זו שונה מהותית מהטענה שנטענה בכתב התביעה, שם נטען אמנם כי עו"ד בן צדוק גבתה כספים "מעבר לסיכום", כך שלבסוף קיבלה לבקשתה שכר טרחה בסכום כולל של כ- 100,000 ₪, כאשר זכריה תבע סך של 50,000 ₪, המגלם החזר של כמחצית משכר הטרחה ששילם לעו"ד בן צדוק (ללא הפרשי הצמדה וריבית), לפיצוי בגין התרשלותה המקצועית הנטענת של עו"ד בן צדוק, אך לא מחמת הפרת הסכם הטרחה.

סוף דבר אני מחייבת את הנתבעת, עו"ד הניה בן צדוק, לשלם לתובע, מר זכריה הזמי, סך של 35,000 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין ועד ליום ביצוע התשלום המלא בפועל.

בשבוע ה-16+ להיריון בוצעה בדיקת סקירת מערכות מוקדמת לתובעת על ידי ד"ר ניקולא פרח בגדרה צוין בהערות "CYSTIC HYGROMA מומלץ ייעוץ גנטי דחוף לשקול דיקור מי שפיר". דיקור מי שפיר בוצע ביום 15/02/17 וכן בוצעה בדיקת דיקור מי שפיר כולל CMA בבית חולים בני ציון שלהלן ממצאיה: "תקינה ללא עדות לחסר או תוספת כרומוזומלית באברים הידועים הקשורים לתיסמונת גנטית ידועה, תוצאת חלבון עוברי תקינה (0.93)" (כעולה מחוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים).

פרופ' יוגב קבע כי כבר במעמד בדיקת שקיפות עורפית בגדרה נמדד ערך של 6 מ"מ, שהינו ערך לא תקין, הוסבר לתובעים בדבר משמעות הממצא והאופציות השונות העומדות בפניהם, לרבות הפנייה לועדה להפסקת הריון או השלמת הבירור כולל ייעוץ גנטי.

ד"ר גולדברג, אישרה בתצהיר עדותה הראשית כי הבדיקה שערכה לא היתה תקינה וכך אכן רשמה ברשומה הרפואית (סעיף 4 לתצהיר מטעמה).

...

על רקע האמור אך סביר כי התפתחה אצל התובעים ציפיה כי ככל ובדיקתה העלתה ממצאים חמורים משמעותיים ו/או חשד לתסמונת קשה אצל העובר הייתה ד"ר גולדברג מיידעת אותם על כך במפורש במעמד הבדיקה ואף מסבירה להם אודות הממצאים, כפי שעשתה במעמד הבדיקה בהיריון הקודם.

כל שצוין ברשומה הרפואית היה "בסונר מצג ראש פרופיל תקין 1814 גרם". המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל היא כי הצוות הרפואי של הנתבעת התרשל עת לא התייחס תחילה במעמד הייעוץ הגנטי לממצא של ציסטיק היגרומה גדולה אשר הודגמה בבדיקות שבוצעו במהלך ההיריון, וכאשר לא ניתן הסבר לתובעים אודות משמעות וחומרת ממצא זה במסגרת הייעוץ הגנטי.

סוף דבר: מן המקובץ עולה כי הנתבעת התרשלה ועל כן חייבת היא בפיצוי התובעים בגין נזקיהם כתוצאה מהולדת הקטין.

על פי ההלכה הפסוקה, בהליכים שבהם נדונה היתנגדות לקיום צוואה, למעט מקרים שבהם נפל בצוואה פגם צורני, נטל הראייה מוטל על המתנגד לקיומה של הצוואה (ע"א 2119/94 לנדאו נ' וין, תק-על 91(3), 2984 (1995); ע"א 707-76 צארום נ' גורן, פ"ד ל"ב(3), 550 (1978); ע"א 5640/92 אלוני נ' באומן, תקדין עליון 96(2), 219 (1996); ספרם של שוחט, פינברג ופלומין,דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית, התשע"ד-2014 (הוצאת סדן), עמ' 191).

קרי, עליו הנטל להטיות את מאזן ההסתברויות לטובת טענתו להעדר כשרותה של הצוואה (רמ"ש (ת"א) 27644-11-17 מ.מ.ח נ' ת.מ (26.3.2018)): "אין בעובדה שהזוכה עפ"י הצוואה היתה מטפלת של המנוח בכדי להורות על היפוך נטל השיכנוע. משעסקינן בצוואה תקינה מבחינה פורמאלית, נטל השיכנוע בדבר קיומן של אותן עילות לבטלותה להן כיוון המבקש בהתנגדותו, לרבות השפעה בלתי הוגנת, מוטל על כתפי המתנגד; דפוס יחסים מיוחד בין מצוה לנהנה, יכול להקים חזקה שבעובדה בדבר השפעה בלתי הוגנת – אבל גם במקרה כזה הנטל שיועבר אל מבקש קיום הצוואה הוא רק נטל הבאת הראיות ואילו נטל השיכנוע לעניין הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת, ימשיך לרבוץ על המתנגד לצוואה, והוא יצטרך להטיות את מאזן ההסתברויות לטובתו". מן הכלל אל הפרט נוכח הוראות הדין שלעיל, יש לדחות את הבקשה, ואסביר.

שלב הבאת הראיות תם. בהחלטות שניתנו מעת לעת במהלך ההליכים, נקבע כי נטל הבאת הראיות מוטל על המתנגדת: · החלטה מיום 5.8.2020 נקבע כי תחילה תגיש המתנגדת תצהירי עדות ראשית מטעמה ולאחר מכן יוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם המשיב; · החלטה מיום 11.2.2021 נקבע כי סדר הבאת הראיות נותר על כנו.

...

קרי, עליו הנטל להטות את מאזן ההסתברויות לטובת טענתו להעדר כשרותה של הצוואה (רמ"ש (ת"א) 27644-11-17 מ.מ.ח נ' ת.מ (26.3.2018)): "אין בעובדה שהזוכה עפ"י הצוואה היתה מטפלת של המנוח בכדי להורות על היפוך נטל השכנוע. משעסקינן בצוואה תקינה מבחינה פורמלית, נטל השכנוע בדבר קיומן של אותן עילות לבטלותה להן כיוון המבקש בהתנגדותו, לרבות השפעה בלתי הוגנת, מוטל על כתפי המתנגד; דפוס יחסים מיוחד בין מצווה לנהנה, יכול להקים חזקה שבעובדה בדבר השפעה בלתי הוגנת – אבל גם במקרה כזה הנטל שיועבר אל מבקש קיום הצוואה הוא רק נטל הבאת הראיות ואילו נטל השכנוע לעניין הטענה בדבר השפעה בלתי הוגנת, ימשיך לרבוץ על המתנגד לצוואה, והוא יצטרך להטות את מאזן ההסתברויות לטובתו". מן הכלל אל הפרט נוכח הוראות הדין שלעיל, יש לדחות את הבקשה, ואסביר.

עם זאת, למעלה מן הצורך, יובהר כי יש לדחות את הבקשה גם לגופה, כפי שיפורט.

המתנגדת תגיש את סיכומיה בתוך 60 יום ממועד החלטתי זו; המשיב יגיש את סיכומיו בתוך 60 יום ממועד המצאת סיכומי המתנגדת לידיו; המתנגדת רשאית להגיש סיכומי תשובה בתוך 20 יום ממועד המצאת סיכומי המשיב לידיה.

התובע דורש 22.5 ₪ (ראו סעיפים 18-19 וכן סעיף 37 לתצהיר עדותו הראשית במסגרתו הוא דורש 337,500 ₪ עבור 15,000 עותקים= 22.5 ₪ לעותק) הנתבעים ערכו את חישוביהם לפי 22.2 ₪ לעותק (ראו פירוט להלן) אך בחשבונית הזיכוי מיום 21/6/20 ננקב מחיר של 22.5 ₪ לספר.

כאמור לעיל, פגמים דיוניים אלו הביאוני לכלל החלטה שלא להיתחשב בהקלטה ואף שלא להיתחשב בטענותיו של התובע בייחס לספר השני.

...

אתייחס תחילה לטענות התובע אותן החלטתי לדחות.

סבורני כי תשלום זה היה אמור להתבצע לכל המאוחר ביום 21/6/20, מועד בו בוצע התשלום השני לתובע, ולכן אני קובע כי הסכום האמור יישא ריבית והפרשי הצמדה כדין מאותו מועד ועד לתשלום בפועל.

אם כך, ומכיוון שהזכויות בספר משותפות לשני הצדדים, אני קובע כי התובע זכאי למחצית הסכום שבידי חברת epublish ואילו הנתבעים זכאים למחצית השנייה.

אינני מקבל טענה זו. כאמור לעיל, לא נחתם הסכם מסודר בין הצדדים המסדיר את זכויותיהם וחובותיהם זה כלפי זה. מהתנהלותם של הצדדים נראה כי הסכום בו זוכה התובע עבור כל עותק (22.2 ₪ או 22.5 ₪) נקבע לאחר שההוצאות הובאו בחשבון.

הינה כי כן, כתב התשובה בהליך מינהלי קרוב במהותו לתצהיר עדות ראשית בהליך אזרחי (מבחינת נוסחו, צירוף הראיות ואימות האמור בו בתצהיר) אלא שמוגש בראשית ההליך, קרי במועד בו מוגש כתב הגנה בהליך אזרחי.

ברוח זו נאמר גם בבר"ע 45501-02-22 הנידי בריק - עורכי דין לקידום מנהל תקין (7.6.22) כי "בית הדין אמור לערוך ביקורת שיפוטית מנהלית על החלטות המשיבות, אך אינו מחליף את הגורמים המוסמכים ואינו אמור לבצע בדיקה עצמאית רטרואקטיבית לגבי עמידתו של המבקש בתנאי הסף. ככלל, ובהיעדר נסיבות המצדיקות לנהוג אחרת, ביקורת זו יש לערוך על יסוד המסמכים שעמדו בבסיס החלטות המשיבות". עם זאת, בצדו של כלל זה מצוי שיקול דעת שפוטי המאפשר לסטות ממנו, ולהלן אביא דוגמאות לסטייה הימנו בשני הקשרים, הנוגעים לענייננו: צו גילוי מסמכים וחקירת עדים.

(ה)(4)(ב) ההחלטה מושא העירעור – פגמים לטעמי, במקרה דנן נפלו פגמים הן בהליך קבלת ההחלטה לפיה המערערת עומדת בתנאי הסף והן בהחלטה גופה, ואלה הפגמים: ראשית, המנעות מאיסוף דוח עיסוקים מהמוסד לביטוח לאומי נוכח ייחודן של הנסיבות – אקדים ואציין כי איני מוצאת מקום להדרש לשאלה הכללית אם בכל מיכרזי כוח האדם בשלטון המקומי נידרשת הרשות לאסוף דו"ח זה, כשראוי שמשרד הפנים ייתן על כך את הדעת.

...

בית הדין האזורי דחה את הטענה וכך נאמר: "בהתחשב בחשיבות של העמידה בתנאי הסף למשרה המהווה פגם מהותי היורד לשורשו של המכרז ומקל וחומר כשמדובר בתנאי סף סטטוטורי, אין מקום להפעלת תורת הבטלות היחסית, ואין מנוס מביטול המינוי של הנתבעת. באיזון האינטרסים שבין הפגיעה בנתבעת עקב ביטול המינוי לבין הפגיעה באינטרס הציבורי לשמירה והקפדה על עמידה בתנאי הסף העומדים בתכלית היסודות של דיני המכרזים, אנו סבורים שידו של האינטרס הציבורי על העליונה בפרט לאור אי הדיוקים שהתגלעו בין אישורי ההעסקה שהגישה הנתבעת למועצה ולמשרד הפנים כמפורט לעיל בנוגע לתקופת ההעסקה ולמעמדה אצל אותו מעסיק ואשר השליכו על התייחסותם לניסיונה המקצועי בתחום הביקורת. לא למותר לציין כי מכח מעמדו ותפקידו של מבקר פנים מצופה ממועמד למשרה זו להקפיד הקפדה יתרה על מסירת נתונים מדויקים ומלאים אודות ניסיונו המקצועי". (ד) טענות הצדדים בערעור לטענת המערערת, כבר בהזדמנות הראשונה נטען על ידה כי התובענה נגועה באי מיצוי הליכים שמחובת העמותה היה לנקוט בטרם הגשת תובענה, וכי היה עליה לפעול לפי סעיף 84 לצו המועצות המקומיות, כנוסחו דאז, והוא סעיף 26(ב) לצו המועצות המקומיות (שרות עובדים), תשכ"ב-1962.

 יתר על כן, הלכה ולמעשה בחן בית הדין האזורי מחדש (de novo) את סוגית העמידה בתנאי הסף ומצאנו לאשר את מסקנותיו.

סוף דבר – אני מצטרף לעמדת חברתי השופטת אופק-גנדלר לפיה אין מנוס מדחיית הערעור.

סגן הנשיאה השופט אילן איטח אני מצטרף לתוצאת פסק דינה המקיף ורחב היריעה של חברתי, השופטת חני אופק-גנדלר, לפיה המערערת לא עמדה בתנאי הסף שנקבעו במכרז, ולכן בשקלול של כלל נסיבות העניין וחרף כישוריה של המערערת והזמן שחלף אין מנוס מביטול מינויה לכהונת מבקר פנים.

נציג ציבור (מעסיקים) דן בן חיים לאחר עיון מעמיק בחוות דעתה המקיפה והיסודית של השופטת אופק גנדלר, מקובלת עלי התוצאה אליה הגיעו שלושת שופטי המותב, לפיה אין מנוס מדחיית הערעור.

אני סבור כי לנוכח השתלשלות העניינים בתיק זה, כמפורט בפסק דינה של השופטת אופק גנדלר, וריבוי העתירות שעניינן הליכי מכרזים ומינויים בשלטון המקומי, מן הראוי כי משרד הפנים - הרגולטור - ישפר את הליכי המעקב והבקרה שלו בתחום זה ויסייע בידי הרשויות המקומיות במתן כלים והכשרות לקיים הליכים אלה בהתאם לדרישות הדין והפסיקה, ובכך להמנע ממקרים מצערים כגון זה בעתיד.

  סוף דבר על דעת כלל חברי המותב הערעור נדחה בהתאם לאמור בסעיף 130 לפסק דינה של השופטת אופק-גנדלר.