תנאים להגשת ערבות במכרז ממשלתי

גם העובדה שיועמ"ש חברת הביטוח אישרה ביום 2.4.20 כי לו היתה מתקבלת אצל חברת הביטוח דרישה לחילוט הערבות במסגרת ההליך המכרזי, הרי שחב' הביטוח היתה משלמת את הערבות, אינה יכולה לסייע לעותרת, שכן, השאלה אם עמד המציע בתנאי הסף בדבר ערבות בנקאית, היא שאלה אשר נבחנת עפ"י מצב הדברים כפי שהיה במועד האחרון להגשת ההצעות, ובודאי שלא על פי מכתב, שהמציע ביקש וקיבל מחברת הביטוח, אחרי ההחלטה בדבר זכייתו במיכרז, ואחרי הגשת העתירה.

"רבות נכתב על הצורך לדקדק בעינייני ערבות במכרזים. פגם בערבות, כך נקבע, "יש בו בדרך כלל כדי לפסול הצעה ..... הטעם לגישה זו הוא, שעיקרון השויון בין המתחרים מחייב שויון בדרישת הערבות, ופגם בערבות משמעותו, על כן, פגם מהותי, הפוגע בעיקרון היסוד של דיני המכרזים, ועל כן דינו לפסול הצעה" (עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה נ' הרשות הממשלתית למים ולביוב, בפסקה 11).

...

אינני מקבל טענה זו. כשם שמר אילן שבע, בשם המשיבה, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, במקום המיועד לחתימתו, ולא חתם חתימה נוספת, על גבי חותמת החברה, כך מר סגלוביץ, בשם העותרת, בחר לחתום את חתימתו פעם אחת, על גבי חותמת החברה, ולא חתם חתימה נוספת במקום המיועד לכך.

אינני מקבל טענה זו. אישור זה מרשם החברות, תכליתו להוכיח "כי למציע אין חובות אגרה שנתית לשנים שקדמו לשנה בה מוגשת ההצעה" (ציטוט מסעיף 24.2 להוראות המכרז).

ס י כ ו ם (א) אני מקבל את העתירה, פוסל את הצעתה של המשיבה 2 במכרז, בעיקר בשל כך שלא צירפה ערבות מכרז, ומבטל את החלטות ועדת המכרזים הקובעות את המשיבה 2 כזוכה במכרז.

סעיף 11.1 למסמכי המיכרז קובע, כי "הצעת המציע עפ"י תנאי המיכרז תהיה בתוקף למשך שישה (6) חודשים מהמועד האחרון להגשת ההצעות". בסעיף 11.2, שלאחריו, נקבע: "ועדת הבדיקה רשאית לפי שיקול דעתה הבלעדי, לבקש מהמציעים להאריך את תוקף הצעתם, ובהתאם להאריך את תוקף ערבות המיכרז שהגישו". סעיף 21 למסמכי המיכרז קובע, כי המשיב רשאי לשנות את התנאים הקבועים במסמכי המיכרז, עד למועד האחרון להגשת הצעות במיכרז, ובילבד שהודעה על כך תמסר למציעים שרכשו את מיסמכי המיכרז, באופן המפורט בסעיף.

עוד צוין, כי בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל נגד הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.1.12), נפסק כי ערבות בנקאית הסוטה מהוראות המיכרז, גם אם באופן המטיב עם עורך המיכרז, תגרור אחריה את פסילת ההצעה.

...

ככלל, נקבע בפסיקה, כפי שפורט בהרחבה בסקירת הרקע המשפטי לעיל, כי פגם בערבות – בין מרֵעה ובין מטיבה – מוביל לפסילת ההצעה, ואין בכך שהפגם שנפל בערבות אינו צפוי להקנות למציע יתרון בלתי הוגן במכרז, או שהמציע פעל בתום לב ולא נהג בתכסיסנות, כדי לשנות ממסקנה זו. סטייה מהכלל האמור, תתאפשר רק במקרים חריגים ונדירים, בהתאם לאמות המידה שצוינו בפסיקה שהובאה לעיל.

החלטת ועדת המכרזים בדבר פסילת ההצעה, התקבלה כדין על-יסוד העקרונות שנקבעו בהלכה הפסוקה בסוגיה זו, ולא קמה עילה להתערב בה. אשר על כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

העותרת תשלם, לכל אחד משני המשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 70,000 ₪.

פגמים בערבות במיכרז – רקע המשפטי הדרישה לצרף ערבות להצעה במיכרז, מופיעה כתנאי סף במכרזים צבוריים רבים, ומהוה אחד התנאים החשובים והמהותיים בהם (עע"מ 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נגד ג'מאל אברהים (9.4.03); ועע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נגד מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים וביוב (1.1.12)).

בהקשר זה צוין בפסיקה, כי הדרישה בדבר ההקפדה על מילוי תנאי הערבות ככתבם וכלשונם – מונעת קיומן של תופעות כגון רשלנות ואי-דיוק בהגשת ההצעות במיכרז, העלולות להביא לשרירות מנהלית, לפגיעה בטוהר המידות, ואף לאפליה (עע"מ 1966/02 בעיניין המועצה המקומית מג'אר, לעיל).

...

העותרת מדגישה, כי כלל פסילה זה חל על ערבות מטיבה כמו גם על ערבות מרֵעה, ואין בעובדה שהמשיבה הגישה ערבות שתוקפה ארוך ביום נוסף שחל להיות בשבת, כדי לשנות מכלל זה. העותרת טוענת, כי ועדת המכרזים, בהחלטתה מיום 12.7.16, עסקה רק בשאלת הנפקות המעשית של הפגם שנפל בערבות המשיבה, ומשהגיעה למסקנה, לשיטתה, כי אין אפשרות לחלט את הערבות ביום הנוסף – יום השבת, קבעה כי הערבות אינה טומנת בחובה פגיעה בשוויון בין המציעים, ומשכך יש לקבלה.

סבורני, כי דין טענת העותרת להידחות.

התוצאה על-יסוד האמור לעיל, לא קמה עילה להתערבות בהחלטת ועדת המכרזים שלא לפסול את הצעת המשיבה בשל פגם בערבות; ומשכך, העתירה נדחית.

העותרת תשלם לכל אחד מהמשיבים, הוצאות משפט בסכום כולל של 60,000 ₪.

לאור כלל האמור אני קובעת, אם כן, כי החלטתה של ועדת המכרזים מיום 24.6.14 כי הערבות שהגישה אקרשטיין עומדת בתנאי המיכרז – היא סבירה ואין להתערב בה. נוכח מסקנתי זו אינה רואה מקום להדרש לטענת השהוי שהעלתה אקרשטיין כנגד אשטרום בהקשר זה. הליך התיחור ועדת המכרזים החליטה בישיבתה מיום 9.7.14 לקיים הליך תיחור עם שתי המציעות.

(ג) על אף האמור בתקנות משנה (א) ו(ב) לעניין היתקשרות שבה המשרד רוכש או שוכר נכס במקרקעין, ניתן לערוך אמדן שווי היתקשרות בכל עת, שייחתם ביד השמאי הממשלתי, לאחר המועד האחרון להגשת הצעות במיכרז".

...

לאור כלל האמור, החלטת ועדת המכרזים מיום 10.9.14 לבטל את המכרז אינה יכולה לעמוד ואני מורה על ביטולה.

לאור האמור אני קובעת, אם כן, כי דין עתירת אקרשטיין להתקבל במלואה.

עתירת אשטרום נדחית.

סנו עותרת להורות על ביטול החלטת המשיבה מימים 21.3.2021 ו-14.4.2021 לפסילת הצעתה בשל אי הגשת ערבות כנדרש במיכרז; לקבוע כי הצעת סנו היא ההצעה הזוכה במיכרז; לחלופין להורות על הכשרת ערבות והחזרת הצעתה לדיון בועדת המכרזים; לחלופי חילופין להורות על ביטול המיכרז ופירסום מיכרז חדש עם ניסוח הולם וברור של תנאי הערבות ולהורות לעירייה לתקן את נוסח המודעה הדוחה הגשות של מכרזים מטעמה באופן מטעה.

ביחס לדין החל בסוגיית הערבות המיטיבה אציין כי בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020) הדיון בסוגיה של ערבות מיטיבה נותר בצריך עיון וההלכה הקבועה בעע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל - הרשות הממשלתית למים ולביוב (1.01.2012) לא שונתה.

...

העותרת טוענת כי תיקפה את ערבותה מספר חודשים קדימה לנוכח שינוי המועד האחרון להגשת ההצעות; העותרת הגישה את הצעתה למכרז ביום האחרון להגשת ההצעות הנדחות, זאת ביום 15.11.2020; במועד קיום ישיבת וועדת המכרזים רק ערבותה הייתה בתוקף וגם הצעתה הייתה הזולה ביותר ולא ברור כלל כיצד דנה וועדת המכרזים בהצעת המשיבות 2-5 מבלי שהייתה להן ערבות בתוקף; העירייה לא פעלה לתקן את עניין הארכת הערבויות, והדבר מעיד על החשיבות הנמוכה שייחסה לכך במכרז; העירייה נהגה בגישה סלחנית כלפי המציעות האחרות שלא הייתה להן ערבות בתוקף ביום בו התקיימה ישיבת ועדת המכרזים 21.3.2021 ובנוקשות כלפי העותרת, מדובר בהתנהלות בלתי סבירה.

בעניין לייט טי.אל.וי.אן.טי.איי נקבע כי שאין צורך להכריע בשאלה אם ניתן להכשיר את הערבויות נשוא המחלוקת מכוח סייג או סיוג של כלל ההתאמה המלאה, והדיון התמצה אך בהתנהלותה של וועדת המכרזים בהפעלת המנגנונים המתוארים לעיל, ובסופו של דבר נמצא כי על פי דיני המכרזים, החלטת הוועדה התקבלה כדין.

מכל מקום וכפי שנפסק בע"א 2789/20 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' הבאר השלישית תאגיד מים וביוב (23.7.2020): "כל עוד לא עברה ההלכה האמורה מהעולם, ראוי לדקדק עם הטוען לה, ולהחילה רק בנסיבות בהן הדרישות שהוצבו על ידי עורך המכרז ביחס לתנאי הערבות היו ברורות, כך שהאשם הבלעדי באי ההתאמה שבין הערבות שנדרשה לערבות המיטיבה שניתנה נעוץ במציע" וזהו המקרה שלפני, ומשכך, דין העתירה להידחות.

התוצאה העתירה נדחית.