תנאי סף מה הדרישות להגשת נספח מתוקן להצעה

סעיף 5.1.4 לתנאי המיכרז מציב תנאי סף (להלן: "תנאי הסף") הדורש ניסיון קודם בבצוע עבודות ריבודים שהיקפן הכספי המצטבר במהלך התקופה שמיום 1.1.2015 ועד למועד הגשת ההצעות היה לפחות 100,000,000 ₪ (ללא מע"מ), בין שהמציע ביצע את העבודות כקבלן משנה בעצמו ובין שביצע כקבלן ראשי.

לאחר החלטתה הנוספת של ועדת המכרזים הגישה העותרת בקשה לתיקון העתירה, שנתקבלה בחלקה ביחס לטענות הנובעות מהחלטת וועדת מכרזים מיום 13.12.20 המאשררת את זכיית המשיבה 2 במיכרז, אולם נדחתה ביחס להוספת הצעת העותרת במיכרז כנספח לעתירה ותיקון הסעד כך שיוכרז עליה כזוכה, וזאת מהטעם כי צירוף ההצעה והוספת סעד זה הובלעו בנוסח המתוקן ללא כל אזכור ונימוק בגוף בקשת התיקון, והן מהטעם כי אילו הייתה מוגשת עתירה חדשה הייתה נטענת בצדק טענת שהוי בעיניין תיקון הסעד (החלטה מיום 21.1.2021).

...

ועדת המכרזים הגיעה למסקנה כי עבודות הריסוס הינן חלק בלתי נפרד מעבודת הריבודים, ועל כן ניתן להביאה בחשבון כחלק מעבודות הריבוד לעניין היקף העבודה הנדרש לפי תנאי הסף.

לא מצאתי לנכון להתערב בהחלטת ועדת המכרזים גם בעניין זה. סוף דבר מהנימוקים שפורטו לעיל, לא מצאתי מקום להתערב בשיקול דעתה של וועדת מכרזים.

העתירה לפיכך נדחית.

בהתאם לסעיף 1 לתנאי הסף של המיכרז (העתק המיכרז צורף כנספח ד' לתובענה) רשאי להישתתף במיכרז "כל קבלן רשום ברשם הקבלנים בענף 200 בסווג מתאים ובעל ניסיון של 5 שנים לפחות בעבודות דומות (על הקבלן לצרף רשימה של פרוייקטים בשלוש השנים האחרונות בתוספת המלצות)". בסעיף 8 פורטו המסמכים שעל הקבלן לצרף להצעתו: אישור פקיד שומה או רואה חשבון על ניהול חשבונות לפי חוק עיסקאות עם גופים צבוריים, העתק מאושר מתעודת עוסק מורשה, אישור על דיווח למע"מ, אישור על רישום וסיווג אצל רשם הקבלנים, ערבות בנקאית בגובה 5% מערך ההצעה ללא מע"מ, תוכניות שצורפו למכרז חתומות ע"י המציע, כתבי כמויות מלאים וחתומים, חוברת המיכרז חתומה בכל עמוד, והעתק הקבלה של קניית המיכרז.

אדרבא, בעיניין קסם מילניום נקבע כי "נסכם: דרך המלך לתקיפת הליך מיכרז מצד מציע הטוען שזכייתו בו קופחה היא באמצעות עתירה מינהלית לתיקון הפגם שנפל בפעולת הרשות" (פסקה 27 לפסק דינו של כב' השופט עוזי פוגלמן, הדגשה הוספה), ומכאן אנו למדים כי הגשת עתירה מנהלית די בה לצורך עמידה בתנאי הסף הנידרש להגשת תובענה מנהלית.

ובהמשך, בעמ' 25 לסיכומיה, טענה התובעת כי: "מנספח ג' שצורף לתיק ביהמ"ש (מיסמכי הארנונה שהומצאו לבסוף ולאחר עדות הגזבר רוט) עולה כי החיוב של ערן בארנונה נבע מכך שערן החלה עבודות חפירה למאגר מצעים בשטח של כ-8 דונם (מחצבה) בשטח גני טל מיום 3.6.09 (ראה מכתב פחימה מיום 1.3.10). הינה כי כן, בנגוד לעדות הגזבר, החיוב לא היה בעד השמוש שעשה הקבלן במחנה אלא לטובת הפעלת מחצבה, עניין בעל השלכה משמעותית על שאלת הנזק (לשיטת מומחה המועצה עצמו)". עוד טענה התובעת (סעיף 29 לסיכומי התגובה מטעמה): "הכנסותיה הנעלמות של ערן ממאגר המצעים שחצבה בשטח 8 דונמים – לפי אסופת המסמכים שהוגשו וסומנו ג' ומכתב פחימה מיום 1.3.10 ערן החלה עבודות חפירה למאגר מצעים בשטח של כ 8- דונם (מחצבה) בשטח גני טל מיום 3.6.09. נתונים אלה התגלו רק תוך כדי שמיעת הראיות, לאחר שהנתבעת סיכלה את הליכי גילוי המסמכים. הנתבעת לא ביקשה לספק כל הסבר לנתון זה העולה מן הכתוב והעדיפה שלא להתייחס אליו על מנת שתוכל עתה בסיכומיה לטעון שלא הוכח שערן חצבה את מצעיה מאתר זה. הנתבעת לא טענה שהמאגר הופעל ע"י ערן לצרכים אחרים מלבד העבודות נשוא המיכרז. הנתבעת לא הסבירה לשם מה נדרשה ערן לשטח רחב ידיים בן 8 דונמים בסמוך לשטח ביצוע עבודות המיכרז. הנתבעת לא הסבירה מדוע הוציאה חיוב בגין מאגר מצעים". בדיון מיום 3.11.13 ציין מר פחימה (עמ' 4 לפרוטוקול, שורות 19-20): "מהנדס המועצה, החשבון שמחזיק התובע הוא חשבון הסופי, לא שילמנו מעבר לקבלן, ויתרנו לו על הארנונה, לא זוכר את הסכומים" וכן העיד כי (עמ' 74 לפרוטוקול, שורות 13-12): "המציאות היתה שמח' הארנונה, בהנחייתי הוציאה דרישת תשלום בגין המחנה של הקבלן שהוא תופס שם שטח והוא צריך לשלם ארנונה". כשנחקר מר רוט בדיון מיום 11.1.17 בהתייחס לוויתור על חשבון הארנונה השיב כי החיוב הוטל "על המחנה שהוא הקים, כלים וכו'", וכאשר נישאל מדוע בוטל החיוב השיב (עמ' 76 לפרוטוקול שורות 10-4): "ת. כי הוא לא החזיק מים. נאמר לי לפי חוו"ד משפטית שקבלתי שלא אוכל לעמוד אחרי החיוב הזה. קבלתי את זה מיועמ"ש שעוסק בארנונה וקשור למועצה.

...

בית המשפט דן אחת לאחת בטענות התובעת, ועל אף שמצא לנכון לקבל את חלקן, לא מצא לנכון בסופו של יום להיעתר לעתירה.

סוף דבר נוכח המפורט לעיל, אני רואה לנכון לקבל התובענה בחלקה.

הנתבעת תשלם לתובעת סך של 1,806,267 ₪.

הנתבעת תשלם הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 100,000 שקלים.

באותה ישיבה, מיום 2.1.22, נקבע כי לאור העובדה שהעותרת העבירה נסח חברה ממועד המאוחר למועד הגשת הצעות במיכרז, על אף דרישה מפורשת לפעול אחרת - "על מנת שלא לפגוע בעיקרון השויון במיכרז מחליטה הועדה שלא לקבל את המסמך ולפסול את המציע לאור אי עמידה בתנאי הסף המינהליים" (ר' ס' 6.2 בנספח 10 לעתירה, המהוה את אותו פרוטוקול).

כפי שנאמר בבר"מ 6901/10 חב' מדיסון והנדסה בע"מ נ' מי ברק תאגיד המים של בני ברק בע"מ (17.10.10 ס' 7): "טענתה של המבקשת כי אילו היו נותנים לה היזדמנות, הייתה מציגה אישורים נוספים, העונים על דרישות המשיבה 1 אף לשיטתה של זו - אף היא אינה נקייה מקשיים. ככלל, על מציע להגיש את כל המסמכים המעידים על עמידתו בתנאי הסף במועד האחרון להגשת ההצעות, ולא טיפין טיפין ולפי דרישה נוספת. הצעה שהייתה חסרה או פגומה במועד הגשתה תפסל, למעט במקרה של קיום החריגים, המאפשרים לועדת המכרזים להכשיר את ההצעה, בהתאם לשיקול דעתה..." החריג הוא איפוא עצם מתן האפשרות לתקן את ההצעה בתחילה.

...

אכן מקובלת עלי העמדה כי דין העתירה להיות מסולקת גם מטעמים אלה.

בהמשך למפורט לעיל - העתירה אפוא נדחית.

העותרת תשלם לכל אחת מארבע קבוצות המשיבות (משיבות 2-1 כקבוצה אחת) בגין שכ"ט ב"כ - סך של 17,500 ₪ וזאת בתוך 30 יום מהיום.

ביום 11.10.18 הודיעו הנתבעים כי "משרד החינוך מיתנגד להצעות שהועלו ע"י ב"כ התובע בדיון מיום 20.9.18, ויחזור וידגיש, כי המיכרז לאיוש משרת הניהול מושא התביעה יפורסם לקראת שנת הלימודים הבאה, כאשר תוקף מינויו בפועל של הנתבע 2 לתפקיד הוא עד לסוף שנת הלימודים הנוכחית". על רקע סרוב הנתבעים להצעת התובע ובשים לב להתפתחויות שהיו בהליך מאז הגשת המרצת הפתיחה בחודש ינואר 2018 ועד לחודש אוקטובר 2018, ביקש התובע לתקן את תביעתו.

בקשה של מועמד למילוי משרה פנויה תיתקבל רק אם הוא עומד בכל תנאי הסף הנדרשים לאותה משרה כמפורט בנספח 1.

כללם של דברים: מחומר הראיות שהובא לפנינו עולה, כי היתנהלות הנתבע לכל אורך הליך בחירת מנהל בית הספר שנמשכה למעלה משנתיים, לקתה בפגמים רבים, חלקם מהותיים, היורדים לשורשו של עניין ואשר היה בהם כדי לסלול לנתבע 2 את דרכו לתפקיד ניהול בית הספר, על אף שבמועד פירסום המיכרז לראשונה, הנתבע 2 לא ענה לתנאי הסף הנדרשים לצורך הגשת מועמדות למישרה.

זאת ועוד, התובע השתהה עם הגשת כתב התביעה המתוקן, שהוגש על ידו רק ביום 10.9.19, חמישה חודשים לאחר שהנתבע 2 כבר מונה כמנהל במיכרז; בהמשך התובע השתהה גם עם הגשת הסיכומים באופן שיצר שהוי ניכר ובלתי סביר אשר מצדיק אף הוא לטעמנו, את אי ביטול המיכרז בשלב מאוחר זה. עוד יש לציין, כי במסגרת הסעד לו עותר התובע לביטול המיכרז, התובע אינו מבקש כי למכרז החדש יוכלו לגשת רק מועמדים שענו לתנאי הסף בחודש מרץ 2017, כך שככל הנראה, לא תהיה גם משמעות מעשית לביטול המיכרז, שכן הנתבע 2, אשר בנתיים השלים את תנאי הסף, יוכל ממילא לגשת למכרז החדש.

...

התביעה למתן סעד הצהרתי שלפיו בהתאם להוראות חוזר מנכ"ל וחוק חובת מכרזים, הנתבע יכול למנות מנהל בפועל לשנה אחת בלבד ומנימוקים מיוחדים שירשמו ויפורסמו לציבור וכי מינוי מעבר לכך עומד בסתירה להוראות חוזר המנכ"ל ופוגע פגיעה קשה בעיקרון השוויון ובזכות לשווין זכויות בעבודה- נדחית.

לאור התוצאה אליה הגענו ונימוקיה, הננו מורים כי הנתבע ישלם לתובע הוצאות משפט בסכום של 1,000 ₪ ושכ"ט עו"ד בסכום של 9,000 ₪.

לפנים משורת הדין, בהתחשב בהוצאות שנפסקו לחובת הנתבע, לא מצאנו לחייב את הנתבע 2 בתשלום הוצאות נוספות לתובע.

לעניין התנאי האמור בסעיף 2.3, נקבע (כמפורט במכתב ב"כ הערייה מיום 7.9.22), כי לא צורפה על ידי העותרת אסמכתא המעידה על עמידתה בתנאי זה, ואולם בתשובתה לבקשה לצוו ביניים אישרה המשיבה, כי "...נערכה בדיקה נוספת באשר לעמידת העותרת בתנאי סף 2.3 ונראה כי נפלה טעות בהחלטת ועדת המכרזים. תיקון החלטת ועדת המכרזים מיום 22.8.2022 יובא בפניה לדיון הקרוב". דהיינו, הערייה עצמה מסכימה כי פסילת הצעת העותרת על יסוד הקביעה כי לא עמדה בהוראת סעיף זה שגויה, ואינה מצריכה דיון והכרעה במסגרת פסק דין זה. אשר למסקנת הועדה בדבר אי עמידת העותרת בתנאי הסף האמור בסעיף 2.4 למכרז – העותרת צירפה להצעתה מספר טפסי המלצה מלקוחותיה בנוסח הקבוע בנספח ג'4 לטפסי המיכרז אך לסברת הועדה (כמפורט במכתב ב"כ הערייה מיום 7.9.22), רוב ההמלצות האמורות לא תיאמו את דרישת הסף כפי שפורטה בסעיף 2.4 למכרז, ורק שתיים מההמלצות – המלצת המועצה המקומית קצרין והמלצת המועצה המקומית בית אל, תיאמו את דרישת הסעיף, אלא שבפני הועדה לא עמדה המלצה של ערייה שבתחומה מתגוררים 30,000 תושבים לפחות, כמפורט בסעיף 2.4 למכרז.

המשיבות טענו, כי "לכן בשנתיים שקדמו למועד האחרון להגשת הצעות במיכרז, קרי החל מחודש יולי 2020, לא היו בעיר שדרות 30,000 תושבים ולכן העותרת אינה עומדת בדרישת תנאי הסף למתן שירותים במשך שנתיים רצופות בעיר עם 30,000 תושבים לפחות, ויש לפסול את הצעתה". יצויין, כי במהלך הדיון שהתקיים במעמד הצדדים אישר ב"כ המשיבות, כי המסמכים האמורים לא עמדו לפני ועדת המכרזים.

...

סבורני, כי יש יסוד למסקנת יועצה המשפטי של הוועדה, כי מתן אפשרות לתקן את המחדל האמור בנסיבות המכרז המדובר, יפגע בשוויון כלפי יתר המציעים, כמו גם כלפי חברות אשר אפשר כי לא הגישו הצעות במסגרת המכרז, בשל העדר המלצה נדרשת.

טענת העותרת בדבר התנהגות העירייה בחוסר תום לב באי מתן ההמלצה הנדרשת, לא בוססה לסברתי די הצורך, כאשר מסקנת העותרת בדבר הימנעות מכוונת ממתן ההמלצה, איננה המסקנה המסתברת, ודאי לא המסקנה הבלעדית האפשרית בנסיבות.

לפיכך, נדחית העתירה ומבוטל צו הביניים.