תמליל הוכחות מתן משקל הולם בערכאה הדיונית

מדברי ההסבר להצעת התיקון לחסד"פ נראה שתכלית חקיקתו של סעיף 181 הייתה להבטיח פקוח של נשיאי הערכאות הדיוניות ושל העומד בראש מערכת בתי המשפט על מועדי מתן הכרעות הדין בפלילים, ולאפשר טפול מערכתי הולם במקרים שבהם חלו עיכובים בלתי מוצדקים בנתינתן, והכול כדי להבטיח מניעה של ענוי דין לנאשמים לצד שמירה על האנטרס הצבורי של ההליך הפלילי בגילוי האמת וקביעת חפות או אשמה (דברי הצעת חוק סדר הדין הפלילי (תיקון מס' 38) (מועד למתן הכרעת דין) התשס"ב–202, הצעות חוק 3163 עמ' 858 (9.2.02); ע"פ 8994/08 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.09) ("עניין פלוני")).

הלכה זו נקבעה בבית משפט "כבר בימים ראשונים" (ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643 (2000), וכדברי השופט זילברג בע"פ 125/50 דוד יעקובוביץ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ו 514, 560–561 (1952): "אין בית-המשפט לערעורים בודק מחדש את צדקתו או רשעתו של הנאשם, הוא בודק את כשרותו או פסלותו של פסק-הדין... בית-המשפט לערעורים לא יסתור מסקנה שהוסקה מעובדות שהונחו כחוק... אלא אם כן שוכנע, כי הסקת המסקנה ההיא על-ידי בית-המשפט דלמטה היתה, מבחינה הגיונית, פסולה בתכלית. 'פסולה בתכלית' מבחינה הגיונית, פירושה: מסקנה חסרת שחר, אבסורד לכל, ולא כאשר היא רק 'אינה נראית' לשופטי בית-המשפט לערעורים". בע"פ 9809/08 ארנלדו לזרובסקי נ' מדינת ישראל (25.11.10) נקבע כי לצדו של כלל אי ההתערבות מיתקיים "חריג צר" המכיל בעקרו ארבעה מקרים אפשריים שבהם תתערב ערכאת העירעור: "ראשית, נקבע כי תיתכן ביקורת על ממצאים שבעובדה, כאשר אלו מתבססים על שיקולים שבהיגיון או סבירותה של העדות ביחס למכלול הראיות (ראו: ע"א 260/82 סלומון נ' אמונה, פ"ד לח(4) 253, 264 (1984); ע"פ 5937/94 שאבי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 832 (1995); ע"א 53/89 נוטס נ' בעל טכסא 20.12.1992)). שנית, מוחרגות מכלל אי ההתערבות מסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות שהוכחו (וזאת להבדיל מקביעת העובדות עצמן) (ראו: ע"פ 2439/93 זריאן נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(5) 265 (1994); ע"פ 50/59 פרדלמן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יג 802 (1959); ע"א 31/61 לוין נ' פלברבוים, פ"ד טו 1816, 1819 (1961); ע"א 43/83 עיזבון כהן נ' ליננברג, פ"ד לח(3) 488, 493 (1984)). שני חריגים נוספים שנקבעו, הנם האפשרות להתערב בהערכת ראיות בכתב או כל ראיה חפצית אחרת, ואפשרות ערכאת העירעור להתערב בקביעות עובדתיות אף כאשר ישנן סתירות בעדות היורדות לשורש העניין, אשר הערכאה הדיונית לא נתנה דעתה להן, או כאשר מתגלה טעות מהותית בהערכת המהימנות (ראו: ע"פ 1625/94 כהן נ' מדינת ישראל, מח(5) 152)". לדעתי, עניינו של המערער אינו נימנה עם החריגים לכלל אי ההתערבות, ועיון בטענות הצדדים ובחומר שהובא בפנינו מביא למסקנה שהרשעת המערער בדין יסודה.

המערער אינו מסביר מדוע יש לתת משקל לעדותו של אייל בעיניין זה ולהעדיפה על פני ראיות אחרות שעליהן סמך בית המשפט קמא את קביעתו בנקודה זו. אוסיף עוד כי לדעתי לעניין הזיקה לדרגסטור, כשלעצמו, יש חשיבות מוגבלת בקביעת אשמתו של המערער בעבירות שיוחסו לו ולכן כאמור אין לייחס חשיבות להתעלמותו של בית משפט קמא מעדות של אייל בעיניין זה. לא ניתן לקבל את טענת המערער כי לא הוכח שכספים מחשבון החברה הופקדו בחשבונו של ועקנין.

עיון בתמליל השיחה שנערכה בין לימור לבין המערער (ת/13) בטרם חקירתה במישטרה ביום 13.1.08 (נ/20) ("החקירה הראשונה") וקריאת פרוטוקול עדותה של לימור אינו מלמד על קיומן של סתירות משמעותיות בדבריה, כי אם להפך – ההתרשמות ממהימנותה מתחזקת כמו גם המסקנה שהמערער הניע אותה לדבר שקר, תיאם עימה גרסה, והנחה אותה להמנע ממסירת פרטים לעניין קשריו עם דוד ולעבודתו הנוספת בדרגסטור.

...

מכל האמור מתבקשת המסקנה כי דינו של הערעור כנגד הכרעת הדין להידחות.

הערעור על גזר הדין לא שוכנעתי כי נפלה טעות בגזר דינו של בית המשפט קמא או כי העונש שנגזר על המערער חורג באופן קיצוני מרמת הענישה המקובלת במקרים כגון דא. הלכה היא כי ערכאת הערעור לא תתערב בעונש שהושת על נאשם בערכאה דיונית, אלא במקרים חריגים שבהם נפלה בגזר הדין טעות מהותית, הבולטת על פניה, או שהעונש שנגזר חורג משמעותית ובאופן קיצוני מן הראוי ומרמת הענישה המקובלת בנסיבות דומות (ע"פ 8116/11 מחמד עלקם נגד מדינת ישראל, פסקה 7 (22.4.12); ע"פ 9097/05 מדינת ישראל נגד ורשילובסקי, פסקה 8 (3.7.2006); ע"פ 1080/10 מוחמד חאלדי נ' מדינת ישראל (2.4.10)).

סיכומו של דבר הוא שאין מקום להתערב בעונשים שהוטלו על המערער ויש לדחות גם את ערעורו על גזר הדין, על כל חלקיו.

באשר לערעור על ההרשעה, נטען כי לא הוכח במידה הנדרשת בפלילים שבמעשים שיוחסו למערער מתקיימים כל יסודות העבירות; בגירסת המתלוננת נתגלו סתירות אשר פוגמות במהימנותה; אפשר שהמתלוננת ייחסה למערער מעשים שביצע בה בן-זוגה הקודם של אמה (להלן: אלי); היה נכון לייחס משקל יתר לעדות אמה של המתלוננת התומכת בגירסתו של המערער; נוכח הליקוי השכלי ממנו סובלת המתלוננת וחוסר ניסיונה ביחסי מין, אפשר שהיא טעתה בפרשנות מעשיו של המערער, שכאמור אישר כי חיבק וליטף אותה, כפי שנוהג אב בבתו; נוכח מגבלותיה השכליות של המתלוננת, נכון היה לידרוש מהמשיבה להצביע על תוספת ראייתית משמעותית; לא הוכח כי מעשיו של המערער נעשו ללא הסכמת המתלוננת, אדרבא, כאשר הבהירה לו כי מעשיו אינם נעימים לה, הוא סר ממנה; באשר לעונש, נטען כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער, תוך שהוא נימנע מלתת משקל להתנהלותו הנורמאטיבית עד כה. כמו כן, לא ניתן משקל הולם למצב בריאותו הבעייתי ומצבו הנפשי הקשה שהביא אותו לבצע ניסיון אובדני, ולעובדה כי שהה במעצר בית ממושך שהיה כרוך בפגיעה כלכלית קשה; לבסוף, נטען כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המערער מעבר לרמת הענישה הנוהגת.

והרי ההלכה הנוהגת עמנו מזה שנים רבות קובעת כי בית משפט שלערער לא יהא נוטה להתערב בממצאים מסוג זה, נוכח יתרונה של הערכאה הדיונית המתרשמת מהעדים המופיעים בפניה, באופן ישיר ובלתי אמצעי.

את הארוע נשוא האישום השני תאר המערער בלשון זו (ראו עמ' 70): "אני ישבתי בסלון, היא באה ישבה לידי בצד ימין, היא ישבה לא נוח, אז אמרתי לה תשכבי על הבטן, ואז היא שכבה על הבטן... כמו שאמרתי לך, תמיד היא היתה שמה את הראש שלה על הבטן שלי או על החזה, ופה לזו היתה הכוונה תשכבי על הבטן. היא שכבה על הבטן ואני המשכתי ללטף אותה באיזור הגב... כל הזמן הייתי מציק לה על הנושא הזה של השומנים שלה... יכול להיות שכמו שהיא אומרת נגעתי לה באיזור התחתונים, אני לא זוכר, אני לא זוכר אם זה כך, באמת לא זוכר את זה, יכול להיות כשצבטתי אותה, יכול להיות שצבטתי אותה בישבן עצמו כן, ממש עצמו בישבן. אני לא זוכר... אם הכנסתי את היד לזה או לא... אבל אני זוכר שצבטתי אותה [מתחת לתחתונים]". החוקר לא הירפה והוסיף ושאל את המערער: "[המתלוננת] טוענת כי כאשר שכבה על הבטן הכנסת את האצבעות שלך מתחת לתחתונים שלה, זה נכון?" (ראו עמ' 74 לתמליל), ועל כך השיב המערער "לא זכור לי, אבל אני נוטה להאמין שכן". הדרך בה בחר המערער להקניט את המתלוננת על שומניה מוזרה היא בעינינו, בלשון המעטה, וכך ראתה זאת המתלוננת שמיהרה להיתקשר לאמה ולספר לה על אשר הוא עולל לה. עינינו הרואות, מפיו של המערער נשמע אישור לחלק מהאירועים עליהם הלינה המתלוננת, ולהשקפתנו רשאי היה בית המשפט המחוזי לתת אמון בגירסתה, ואף לקבוע כי ברקע מעשיו של המערער עמד מניע של סיפוק מיני.

...

אדרבא, מקובלת עלינו השקפת המדינה לפיה הסתפק בית המשפט המחוזי בעונש קל, שאין בו כדי לתת ביטוי הולם לחומרת מעשיו של המערער, הצורך להגן על קטינים וחסרי ישע, ולהרתיע את הרבים.

לפיכך, ולאחר ששמנו לנגד עינינו את ההלכה לפיה אין בית משפט שלערעור ממצה את הדין עם נאשמים, אנו מקבלים את הערעור בע"פ 10113/09, ומעמידים את תקופת המאסר בפועל בה ישא המערער על 30 חודשים.

ואולם, בשקלול כלל הנסיבות שמנה בפירוט בית המשפט קמא, לחומרה ולקולה, ומתוך שאין ערכאת ערעור נוטה למיצוי הדין עד תום, סבורני כי יש להעמיד את העונש על עשרים וארבעה חודשי מאסר תחת ארבעה עשר שגזר בית המשפט קמא, תוך שיתר רכיבי גזר הדין בעינם.

כמו כן, העונש שנפסק אינו נותן ביטוי הולם לחומרת מעשיו של המערער המגולמת הן בטיב העבירות, אשר הוכרו כחמורות ביותר גם בחקיקה וגם בפסיקה, והן בכמותן.

לכלל זה נקבעו מספר חריגים אשר קיומם מצדיק היתערבות בקביעות עובדתיות של הערכאה הדיונית, וזאת למשל כאשר זו מאבדת את היתרון השמור לה בהתרשמות בלתי אמצעית מהעדים, וכן כאשר נפלו טעויות מהותיות בקביעותיה, לרבות היתעלמות משאלות וקשיים העולים מחומר הראיות (ראו ע"פ 4977/92 ג'ברין נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 690, 696 (1993); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (10.03.08); ע"פ 5569/12 אבו שמאלה נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (24.7.2013)).

יש לזכור כי מבחן המשקל החצוני אינו דורש ראיות המוכיחות את אשמתו של הנאשם, ובודאי שלא מעבר לכל ספק סביר, כי אם ראיות חיצוניות אשר מלמדות "על שום מה יש לסמוך את ההודאה" ואשר נועדו להראות כי "הנאשם הוא אדם אשר הייתה לו היזדמנות לעשות את מעשה הפשע שבעשייתו הודה לפני עמדו לדין" ([ע"פ 3/49 אנדלרסקי נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ב](http://www.nevo.co.il/links/psika/?link=עפ%203/49&Pvol=ב)(1) 589 (1949)).

שנית, תימוכין חצוני נוסף לדבר ההצתות ניתן למצוא באיום שהשמיע המערער באוזני המתלונן ימים מספר לפני ההצתות – כי הוא "ישרוף אותו (ואת יגאל)". למעשה, ארוע של ההצתה הוא מימוש האיום שקדם לו. כפי שיובהר בהמשך, מצאתי כי ביצוע האיום האמור אכן הוכח מעבר לכל ספק סביר, ולכן ניתן לראות גם בכך דבר מה נוסף להודאה בעבירות ההצתה (ודוק: לא מדובר בשימוש בהודאת חוץ בעבירה אחת כדבר מה נוסף המחזק הודאת חוץ בעבירה אחרת; כי אם באיום שהוכח מעבר לכל ספק סביר על סמך הודאת חוץ נפרדת וראיות חיצוניות מחזקות נפרדות.

בתגובה זו של המערער ניתן לראות משום הודאה באיום בנוסחו זה. אמירה זו חזרה שוב לאורך השיחות מפי המדובב, לדוגמא באומרו כי "בטח [מייק, ע.א] פתח עלייך כבר... מחר יגיד לו... אני שמעתי אותו אומר הוא יקבל את המכה שלו" (עמ' 71 לתמליל מס' 13; וראו גם עמ' 40 לתמליל מס' 13).

...

שקלתי את הטענות מזה ומזה והגעתי לכלל מסקנה כי בנסיבות שנוצרו, לא יהיה זה נכון להתערב בעונש שהוטל על המערער, ולפיכך יש לדחות את שני הערעורים.

יחד עם זאת, בשלב זה התווספו למערך השיקולים הנזכר גורמים משמעותיים שהביאוני למסקנה כי בנסיבות העניין אין להחמיר בעונש שנגזר על המערער.

סיכומו של דבר, אם תשמע דעתי, יידחו גם הערעורים על גזר הדין.

המערער חזר וטען בדבריו כי לא ביצע את המעשים, הוסיף כי "עבר חיים קשים" וכי אחד המתלוננים הגיש נגדו תביעה כספית בסך 2.5 מיליון ש"ח. סניגורו של המערער טען כי חלפו כ-16 שנים מאז האירועים מושא כתב האישום – החקירה ניפתחה בשנת 2012, וכתב האישום הוגש רק בשלהי שנת 2015 – ולכן ביקש לתת משקל רב לשהוי ההליכים בתיק זה. עוד הדגיש בית המשפט את היותו של המערער קטין בעת ביצוע חלק מהמעשים בהם הורשע, את העובדה כי עבר מעל לעשור מאז שבוצעו העבירות, וכעת המערער מנהל אורח חיים נורמאטיבי, ואין לו עבר פלילי מלבד הליך זה. לאור כל האמור, קבע בית המשפט כי מיתחם העונש ההולם לגבי האישום הראשון הוא בין 6 ל-12 שנות מאסר; ולגבי האישום השני בין 5 ל-7 שנות מאסר.

אשר להיכרותו של המערער עם המתלוננים, נטען כי לא ניתן להוכיח כי המערער שיקר בנוגע לאי הכרותו את המתלוננים, ומלבד טענות בעלמא שהובאו מפי אחיהם של המתלוננים, אין בנמצא ראיה אובייקטיבית לכך.

על פי עדותו של אחיו של א', המערער הפליל את עצמו בשיחה זו. בית המשפט המחוזי מצא חיזוקים לעדותו של האח בתמליל של העדות, אשר בו תועדו דברי הנוכחים בחדר בטרם היציאה לתרגיל ואף לאחריו, ולכן מצא ליתן משקל לראיה זו, הגם שהקלטת לא היתה בנמצא.

בנוסף, אין בידי לקבל את טענתו של המערער, לפיה ההבדל בין הכרעות הדין שניתנו מוביל למסקנה כי אין כל יתרון לערכאה הדיונית על פני ערכאת העירעור.

...

לאחר שבחנתי את כלל הנסיבות, לא מצאתי כי העונש שנגזר על המערער סוטה ממדיניות הענישה המקובלת בעבירות דומות, אף יהיו שיאמרו שהעונש מקל עם המערער.

לאור הנסיבות שפורטו, אני סבור, כי לולא חלוף הזמן מביצוע העבירה, העונש הראוי שהיה נגזר על המערער היה גבוה יותר.

על יסוד כל האמור לעיל, אינני רואה כל מקום להתערב בעונש שהושת על המערער.

בית המשפט עמד על עקרי העדויות שניתנו על ידי העדים השונים ועל הראיות שהוגשו באמצעותם, וציין כי בתום שמיעת העדויות נותרו הצדדים חלוקים בשתי שאלות: האם הוכחה עבירת האינוס; והאם המשיב הגיע לפורקן על שימלתה של נ'.

המדינה הוסיפה כי בהניחו בטעות שלא ניתן להסיק שכוונת דבריה של נ' הייתה כי המשיב החדיר את אצבעו לאיבר המין שלה, נקלע בית המשפט המחוזי לטעות נוספת כשלא נתן משקל הולם לעדות אמה של נ' בנקודה זו. האם סיפרה בהודעתה במישטרה כי בליל הארוע נ' סיפרה לה כי המשיב החדיר את אצבעו לאיבר מינה, ובעקבות הדברים ערכה לה בדיקה גופנית והבחינה באדמומיות בולטת במקום.

לא למותר לציין כי המחלוקת נטועה במשמעות הדברים שמסרה האם בהודעתה במישטרה, ומשעה שההודעה במישטרה הובאה הן לפני בית המשפט המחוזי והן לפנינו באותו האופן, אין בעיניין זה לערכאה הדיונית כל יתרון על בית משפט זה. מכל מקום, אף אם אין בעדותה של האם בדבר האדמומיות כדי לבסס קביעה ברמת וודאות גבוהה לפיה המשיב החדיר את אצבעו לאיבר מינה של נ' – כדעת בית המשפט המחוזי – הרי שבודאי לא ניתן לומר שמדובר בראיה בעלת משקל אפסי.

כך, במסגרת חקירתה בפני חוקרת הילדים, ציינה נ', בתשובה לשאלה אם המשיב נגע בה מעל לבגדיה או מתחתיהם, כי המשיב הכניס את אצבעו מתחת לבגדיה והוסיפה, מבלי שנשאלה על כך באופן ישיר, כי "וגם זה היה לי כואב שהוא הכניס לי את הטוסיק... את האצבע לטוסיק". בהמשך, כשנשאלה על הכאב שגרם לה המשיב, סיפרה נ' כי "זה היה כואב כל כך עד שרציתי לצרוח לו באוזן" (ראו: עמ' 8 לתמליל החקירה שורה 34).

...

על רקע האמור, לא בכדי נפגעי עבירה בכלל, ונפגעי תקיפה מינית בפרט, אשר נאלצים להתמודד עם השלכות האירוע הטראומטי על חייהם, בוחרים לעיתים להתמקד בהליכים טיפוליים הממוקדים בהם ובהחלמתם, ולהימנע מהגשת תלונה ומהתמודדות עם המשאבים הנפשיים שההליך המשפטי דורש מהם.

משכך, אני סבורה כי לצד פעולות שונות הנעשות להתאמת ההליך הפלילי גם לצרכיהם של נפגעי העבירה (ככל שהדבר אינו פוגע בזכויות הנאשם להליך הוגן), יש לחזק את ידיהם של נפגעי העבירה אשר מוצאים בתוכם את הכוחות ותעצומות הנפש להתייצב אל מול תוקפיהם, ולהביא בכך, כך יש לקוות, לא רק מזור לנפשם הפצועה, אלא אף לעשיית צדק במובן הרחב ולמניעת פגיעות אחרות על-ידי אותו נאשם בקורבנות פוטנציאלים.

הערותיה של חברתי, השופטת י' וילנר, אף הן מקובלת עליי.