תכנית בנייה חדשה בירושלים וקשר שלה לתמ"א 38 דיון משפטי

לאחר שהתקיים דיון בהתנגדויות לרבות בקשר עם תמ"א 38 ותכנית 10038 החליטה ועדת המשנה להתנגדויות ביום 2.2.16 לאשר את התכנית.

העותרים אינם מתעלמים מכך שבסעיף 23 לתמ"א 38 נקבע כי: "שוכנע מוסד תיכנון, כי בשל התנאים הייחודיים של יישוב או חלקים ממנו נידרש להתאים את הוראות תכנית זו לתנאים הייחודיים הנ"ל, יהיה מוסמך לאשר תכנית מפורטת שמטרתה חזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, ע"פ הוראות תכנית זו וכמפורט להלן: בתכנית מפורטת כאמור ניתן לקבוע כי יחולו בתחומה רק חלק מהוראות תכנית זו, או לקבוע הוראות שונות מהקבוע בתכנית זו בעניינים המפורטים להלן: שטחי בניה, יחידות דיור, גובה בניה, קוי ביניין, עיצוב אדריכלי ותקניה חניה." וכי בהתאם להוראה זו, הכינה הועדה המחוזית תכנית שתתאים את עקרונות תמ"א 38 לירושלים, היא תכנית 10038, וזו אושרה, וטענתם ממוקדת ביחס שבין תכניות אלה לתכנית הנדונה בעתירה וכן בשאלה אם ניתן היה לשנות את הוראות תכנית 10038, מכוח סעיף 23 לתמ"א 38 מבלי להזכיר את הדברים במפורש.

על עמדה זו חזרו הועדה המחוזית ויושבת ראש הועדה גם בדיון כאשר באת כוחן וכן היועצת המשפטית לועדה המחוזית הבהירו כי בכוונת הועדה המחוזית לתקן את המסמכים באופן שבו היחס בין התוכניות (תכנית 10038 והתכנית מושא העתירה) יוגדר כיחס של כפיפות התכנית לתכנית 10038, כפי שנקבע בתכנית שהופקדה.

משכך פני הדברים הרי שלאחר ההבהרות שניתנו אין מדובר עוד בשינוי מהותי בין התכנית שהופקדה לתכנית שאושרה לאחר שלב ההתנגדויות, לא כל שכן שינוי המצדיק הפקדה מחדש או פירסום נוסף, ועל רקע זה ניתן לקבוע כי העתירה מיצתה את עצמה וכי בעקבות ההבהרות שניתנו אין עילה להתערב בשקול דעתה של הועדה המחוזית.

...

עמדה זו על נימוקיה, כאמור בסעיף 47 לכתב התשובה, מקובלת עלי מטעמיה, ולא מצאתי עילה להתערב בהחלטה שלא לאפשר ערר למועצה הארצית.

לסיכום, בכפוף להבהרות שניתנו בכתב התשובה ובמהלך הדיון, העתירה בכל הנוגע לטענות לעניין התכנית, הפקדתה ואישורה, התייתרה והיא נמחקת.

אשר לטענות לעניין מתן רשות ערר – העתירה נדחית.

ועדת הערר ולפניה הועדה המקומית דחו את בקשת העותרת לקבלת היתר בנייה, שכולל תמריצים להקמת מבנה מגורים מכוח תכנית מתאר ארצית לחזוק מבנים בפני רעידות אדמה - תמ"א 38 (להלן: "תמ"א 38"), בשל אי עמידת הבקשה בהוראות תכנית מפורטת מס' 523-0273359, קביעת תנאים למימוש זכויות בנייה על פי תמ"א 38 בקריית מוצקין (להלן: "התכנית המפורטת") שכוללת בסעיף 4.12 הגבלה של הזכאות לתמריצים מכוח תמ"א 38 למבנים ששטחם הכולל עולה על 300 מ"ר (עקרי + שרות).

לגבי שטח המחסן, קבעה ועדת הערר כי מדובר במבנה נפרד מבית המגורים ואינו מהוה חלק ממנו, שכן הוא אינו קשור קונסטרוקטיבית לבית המגורים.

לעמדת העותרת, מבחן זה הוא שמבטיח את הגשמת התכלית שבבסיס התכנית המפורטת ותמ"א 38, מה גם שהחלתו נתמכת בטעמים כבדי משקל שבמדיניות משפטית, ויישומו בנסיבות העניין מוביל למסקנה כי דין שטח המדריגות שאינן מקורות לבוא אף הוא במניין השטחים.

דיון תמ"א 38, שאושרה בשנת 2005, יוצרת מנגנון לחזוק מבנים ישנים, מבלי שהמדינה תישא בעלות החיזוק.

סעיף 2 להוראות תמ"א 38 מיפרט את מטרותיה של התמ"א, ואלה כוללות, בין היתר, קביעת הסדרים תיכנוניים להריסת מבנה קיים אשר נידרש בו חזוק מפני רעידות אדמה והקמתו מחדש, כבמקרה הנידון.

ראה: עע"מ 2418/05 מילגרום נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה, מחוז ירושלים (24/11/05); בג"צ 2920/94 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, עמותה רשומה נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבנייה, פ"ד נ(3) 441 (1996); בג"צ 1125/91 ליטמן נ' הועדה לבניה למגורים, מחוז המרכז, (31/12/091); בג"צ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הוועדה הארצית לתיכנון ולבניה תשתיות לאומיות (17/12/14).

...

המסקנה מכל האמור היא כי החלטת ועדת הערר עולה בקנה אחד עם הוראות תקנות חישוב שטחים.

מכך, וכל עוד התכנית המפורטת קובעת הגבלת תחולה לתמריצים מכוח תמ"א 38 למבנים ששטחם הכולל עולה על 300 מ"ר, ומשנמצא כי שטח המבנה של העותרת נמוך מ-300 מ"ר, אין מנוס מדחיית העתירה נגד החלטת ועדת הערר.

סוף דבר סיכומו של דבר – העתירה נדחית.

מן המסמכים שהציג ב"כ הנאשם בעיניין היתקדמות הליך הסדרת העבירה (בקשת היתר לפי תמ"א 38) עולה כי מדובר בהליך חדש-יחסית שאין בו כדי להוכיח היתקדמות תכנונית בתקופה הרלבנטית לאישום דנן.

ב"כ הנאשם יצר קשר טלפוני עם המחלקה המשפטית של עריית ירושלים לשם בירור ממוצע של סכומי הקנסות שניתנו בהליכים דומים ונענה כי הקנס הנו בסך של 20,000-29,000 ₪.

ב-ע"פ (י-ם) 9966-01-13 מחמוד אחמד כאלותי נ' מדינת ישראל (17.7.2013) נדון אי ציות של הנאשם לצוו התאמת מבנה בין 5 קומות בשטח של 1,020 מ"ר (אשר ניבנה שלא כדין) בשכונת שועאפט בירושלים לתכניות ולהיתרי הבניה החלים באיזור.

...

התוצאה לאור כל האמור אני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים: מאסר על תנאי לתקופה של 2 חודשים והתנאי הוא שבמשך 3 שנים מיום 1.7.2020 לא יעבור הנאשם כל עבירה על דיני התכנון והבניה.

אני מורה על מימוש ההתחייבות הכספית שנתן הנאשם בהתאם לגזר הדין ב-ת"פ 5837/2013.

עוד נטען כי הסיבה לתפנית החדה במדיניות הערייה נובעת מתכנית אב שאושרה באחרונה בקשר לשכונת "הראשונים" בה מצויה החלקה, הכוללת תוספת של אלפי יחידות דיור.

בשולי ההחלטה הנדונה קבעה ועדת הערר כי: "ככל שתוגש בקשה חדשה להיתר מכוח תמ"א 38 – יהיה צורך לבחון אותה על רקע כלל קביעותינו כמפורט לעיל בעררים אלה, ובהתאם למצב הסטאטוטורי העדכני". העותרים מסיקים כי ממילא בקשה חדשה תבחן לפי המצב המשפטי הקיים.

יש בכך ביטוי לכובעה של ועדת הערר כרשות מנהלית המוסמכת מטיבה ומטבעה לשקול שיקולים תיכנוניים ומקצועיים, בשונה מטריבונל שפוטי "רגיל" (ראה עע"מ 317/10 שפר נ' יניב, פס' 14 (נבו 23.8.2010) (להלן: "שפר"); עע"מ 4897/06 רבקה בוקובזה נ' עריית ירושלים אגף הרשוי הוועדה המקומית (נבו 16.01.2008); דנקנר, פס' 15; שרית דנה ושלום זינגר דיני תיכנון ובניה (2015) עמ' 726-727 (להלן: "דנה וזינגר"); חמי בן נון וטל חבקין העירעור האזרחי (מהדורה 3, 2012) עמ' 13)).

בהקשר הזה, מקובלות עליי טענותיהן של המשיבות 1 ו-2 כי בהתאם ללשון הוראות תמ"א 38, מדובר בזכויות בנייה שמימושן כפוף לשיקול דעתו של הגוף התיכנוני וכי אין מדובר בזכויות "מוקנות" במובן הרגיל של מונח זה: "ואולם, בנגוד לזכויות בניה הקבועות בתוכניות מתאר אחרות, המהוות "זכויות מוקנות", לגביהן יש למוסד התיכנון שיקול דעת מצומצם, הרי שלמבקש ההיתר, במסגרת תמ"א 38, אין זכות קנויה לקבלת זכויות הבניה המבוקשות.

...

לא שוכנעתי כלל ועיקר כי בנסיבות אלה, או בכלל, ועדת הערר היתה חייבת לקבוע באופן פוזיטיבי מהו המכפיל הראוי במקרה דנן (הגם שמתוקף סמכותה היא היתה רשאית לעשות כן).

די בכך שוועדת הערר הגיעה לכלל מסקנה כי הבקשה להיתר בכללותה היא מוגזמת ובלתי סבירה מבחינת היקף הבניה המבוקשת, על מנת לתמוך במסקנתה כי יש לבטל את החלטתה של הוועדה המקומית מבלי לקבוע מסמרות בשאלה מהי ההחלטה "הנכונה" שהוועדה המקומית צריכה היתה לקבל.

סיכום סיכומו של דבר, מכל הטעמים שפורטו לעיל, העתירה נדחית.

בהחלטת ועדת הערר נקבע, בין היתר: הפטור מתשלום היטל השבחה מכוח סעיף 19(ב)(10)(ב) לתוספת השלישית לחוק התיכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן – חוק התיכנון והבניה), איננו חל ביחס למימוש זכויות במכר, כבעניינינו; בשונה מהזכויות מכוחה של תמ"א 38 שהנן זכויות מותנות, הזכויות מכוחה של תכנית רובע 3 הנן זכויות מוקנות וקונקרטיות ובשל כך ההשבחה בגינה מתגבשת עם אישורה; אין להיתחשב בתמ"א 38 ובמסמך המדיניות, כחלק מהמצב הקודם בתחשיב ההשבחה.

היועצת המשפטית לממשלה מביאה בעמדתה דוגמא: אם קיימים שני מגרשים סמוכים דומים במאפייניהם, שעל אחד חלה תמ"א 38 ועל האחר היא איננה חלה (בשל כך שהבניין ניבנה לאחר 1.1.80), הרי שככל ותוכח עליית ערך הקשורה במגמות התחדשות ותנופת בניה בשכונה, ובכלל זאת גם בקיומה של תמ"א 38, גם במיגרש שתמ"א 38 לא חלה עליו, הרי שאין לנטרל את עליית הערך לגבי שני המגרשים.

בית המשפט העליון קבע, ומפאת חשיבות הדברים אביא אותם באריכות יחסית: "שווי השוק של מקרקעין יכול להיות מושפע ממספר רב של גורמים, כמו מיקומם, טיבם ושטחם...עם זאת נדמה כי לגורמי התיכנון השפעה מכרעת, באשר אלה קובעים את פוטנציאל המקרקעין ואת אפשרויות הניצול הגלומות בהם. שווייה של קרקע המיועדת לבנייה אינו כשווייה של קרקע חקלאית, ושווייה של זו אינו כשווייה של קרקע המיועדת לצורכי ציבור. עם זאת עשוי שוויים של מקרקעין להשתנות בתגובה לציפיות לשינוי תיכנוני, ולאו דוקא לשינוי התיכנוני-סטאטוטורי עצמו. ובמלים אחרות, עצם הידיעה על אפשרות הכנתה של תכנית עשויה להשפיע על ערך המקרקעין, והשאלה היא איפוא אם נכון לייחס משקל לציפיות מסוג זה, ולאילו מהן, ודוק: ציפיות לשינוי ייעוד תיכנוני יכולות לצמוח ממספר רב של גורמים, ולאו דוקא מתקווה לאישורה של תכנית מסוימת. עמד על כך ה' רוסטוביץ בספרו היטל השבחה...: "ציפיות לשינוי תכנית יכולות להתעורר בעקבות נאום בחירות של ראש רשות מקומית, בעקבות הצהרת מדיניות חדשה של שר השיכון והבינוי, בעקבות קבלת החלטה של מינהל מקרקעי ישראל וכיוצא באלה. קרקע חקלאית, הגובלת באיזור בנוי, עשויה לעורר ציפיות להפיכתה לקרקע עירונית. אישור תכנית מתאר ארצית או תכנית מתאר מחוזית מעורר ציפיות לאישורן של תכניות מפורטות..." (ההדגשה אינה במקור).

בשני מקרים נוספים, הראשון עסק בפיצויים בשל פגיעה והשני בפיצויים בשל הפקעה, הביע בית המשפט העליון הסכמה לעקרונות שהובאו לעיל מעניין בירנבך: בע"א 4809/91 הועדה המקומית לתיכנון ולבניה ירושלים נ' קהתי, פ"ד מח(2) 190 (1994), ציין בית המשפט כי הוא מסכים לעקרון שנקבע בעיניין בירנבך, אך לשיטתו "אין עניינו בשאלה משפטית אלא בשאלה עובדתית של שמאות...אם 'תכנית צפויה' משפיעה – הלכה למעשה – על שוים של מקרקעין מסוימים, פשיטא שהשפעה זו תמצא ביטוי בשומתם, ואילו אם 'תכנית צפויה' אחרת אינה משפיעה – הלכה למעשה – על שוים של מקרקעין מסוימים, לא תובא אותה תכנית במניין השומה" (שם, בעמ' 213-212; ההדגשה אינה במקור; להלן – עניין קהתי).

בעיניין מועש, נדונה השאלה האם אישור תכנית מתאר ארצית, תמ"א 18, יוצר ארוע מס לצורך היטל השבחה, משהתאפשר מכוחה לקבל היתר בניה.

...

מקובלת עליי גם קביעתה כי אין צורך לקבוע מראש כיצד תיקבע הדחיה (סעיף 343), שכן מדובר בעניין שמאי מובהק.

אין בידי לקבל את טענות המערער.

יא': סוף דבר בהינתן האמור לעיל הערעור מתקבל בחלקו, כדלהלן: נדחית טענת המערער כי קיים פטור מהיטל השבחה במכר הדירות וכי תכנית רובע 3 אינה מחייבת בגביית היטל השבחה; מתקבלת טענתו העקרונית של המערער לפיה יש לבחון עליית שווי בשל השפעת תמ"א 38, בעת קביעת "מצב קודם" של הדירות, כפוף להנחיות לשמאי המייעץ כאמור לעיל; נדחית טענת המערער ביחס לתקינות שומות המשיבה; השמאי המייעץ יפעל כאמור בפסק דין זה ובנספח א' להחלטת ועדת הערר (ככל שהאמור בו לא סותר פסק דין זה); נוכח התוצאה, לפיה נדחו חלק מטענות המערער וחלקן התקבל – אין צו להוצאות.