תכנון ובניה האם ניתן להכשיר בניה בלתי חוקית בדיעבד

]השופט נ' סולברג: עתירה לביטול הוראה לסילוק מבנה חדש (מספר 20129), מיום 8.2.2023 (להלן: הוראת הסילוק), שניתנה בהתאם לצוו סילוק מבנים חדשים (יהודה ושומרון) (מס' 1797), התשע"ח-2018 (להלן: הצוו), להריסת "בניה קלה מחוברת לבטון", המצויה באדמות הכפר ג'יוס, בסמוך לקלקיליה (להלן: המבנה).

לטענתו, אין כל סיבה – ביטחונית או תכנונית – המצדיקה נקיטת הליכי אכיפה מזורזים ביחס למבנה; הוראת הסילוק אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות המשיבים לאכיפת הצוו; ההריסה המתוכננת מפרה את המשפט הבנלאומי; ובנוסף, מימוש הצוו יביא לפגיעה קשה בזכויותיו, בהליך לא ראוי ולא מידתי, מבלי שניתנה לו היזדמנות הולמת להשמיע את טענותיו.

ואולם, כלל הוא כי אין בטענה בדבר אי-ידיעת הדין כדי להכשיר בדיעבד בנייה בלתי-חוקית שבוצעה ללא היתר (ראו: עניין שהוואן פסקה 4; עניין אבו אלרוב פסקה 11; עניין אלח'ווג'ה פסקה 5).

...

גם את טענתו הנוספת של נאזם, כי הוראת הסילוק הוּצאה בניגוד למדיניות המשיבים – אין בידי לקבל.

בדומה לכך גם בענייננו-אנו, דין טענותיו הכלליות של נאזם – להידחות; אינני רואה הצדקה להידרש אליהן פעם נוספת.

אשר על כן, העתירה נדחית בזאת, הן על הסף הן לגופה, ומאליה נדחית גם הבקשה למתן צו ביניים.

במקביל לכך הגיש אבו זהרייה בקשה לקבלת היתר בנייה במקרקעין, במטרה להכשיר את בניית המבנה בדיעבד.

עוד דחה בית המשפט את טענת המבקש להסתמכות על היתר בנייה שניתן לו, לדבריו, מרשויות התיכנון הפלסטיניות – ובהקשר זה צוין כי היתר בנייה כזה כפוף לצוו איסור הבנייה, כך שאין לו נפקות בהעדר אישור להחרגת המקרקעין מתחומי הצוו.

בית המשפט הוסיף כי טענת המבקש לפיה לא היה מודע לקיומו של צו איסור הבנייה, אין בה כדי להועיל לו, שכן אי-ידיעת הדין אינה מכשירה בנייה בלתי-חוקית.

...

עיינתי בטענות המבקש ובאתי לידי מסקנה כי דין הבקשה להידחות.

הבקשה נדחית, אפוא, ועמה נדחית הבקשה למתן סעד זמני.

יפים בעיניין זה הדברים שנקבעו ב-בג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התיקשורת (9.9.2007), כהפניית ועדת הערר, כך: "בית המשפט לא יפתח דלתותיו למי שעושה דין לעצמו, מזלזל בהוראות חוק ומבקש להעמיד את הרשות אל מול עובדות מוגמרות. האיסור על עשיית דין עצמי הנו חלק מכלל רחב יותר הדורש מבעל דין הפונה לבקש סעד מבית המשפט כי יפעל בניקיון כפיים... מדובר בכלל המוגדר כעילת סף לעניין פנייה לבית המשפט הגבוה לצדק או לבית המשפט לעניינים מנהליים. על כן, בעל דין הפועל בחוסר ניקיון כפיים יכול שימצא כי עתירתו תדחה על הסף בלא שטענותיו תידונה לגופן... כלל זה הנו נגזרת של חובת הציות לחוק. בדברנו על חובת הציות לחוק אין כוונתנו אך לנורמות כלליות המתקבלות על ידי המחוקק הראשי, אלא גם לנורמות כלליות הנקבעות על ידי מחוקק המשנה וכן לנורמות אינדיוידואליות שמתקבלות על ידי גופי מינהל". אכן, בית המשפט הכיר באפשרות התיאורטית להכשרת בנייה לא חוקית בדיעבד, וזאת: "בהתאם לנסיבותיו של כל עניין..." (ראו עע"מ 9057/09 איגנר נ' השמורה בע"מ (20.10.2010)), אולם בהקשר זה נאמר, כי "המקרים שבהם תוכשר בדיעבד בניה שלא כדין צריכים להיות נדירים שבנדירים" (ראו עע"מ 3192/14 גרנות נ' האגודה השיתופית רמת רזיאל ואח' (30.11.2015)), ו:"במשורה שבמשורה" (ראו עע"מ 65/13 הוועדה המחוזית לתיכנון ובניה חיפה נ' נאות מזרחי בע"מ (7.7.2013)).

בית המשפט אף ציין כי העותרים: "נתנו ויתנו את הדין במישור הפלילי". בשונה מעת"מ 26570-10-20 הנ"ל, לב העתירה בעניינינו הוא בבנייה הבלתי חוקית וברצון להכשירה, כך שלא ניתן להפנות לקיומו של נתוק בין חוסר נקיון הכפיים לעניינים מושא העתירה, בהיותם כרוכים האחד בשני.

...

בנסיבות אלו, ראיתי לנכון לקבל את טענת ועדת הערר כי דין העתירה להידחות ולו מטעם זה בלבד.

בנסיבות אלו, אין בידי לקבל את עמדת העותרת והוועדה המקומית ממנה עולה כי השאלה היחידה הצריכה לעניין היא "האם הושלמו עבודות החיזוק" (ראו פרו' עמ' 3, שו' 18) וקיבלתי את טענת ועדת הערר לפיה אינטרס שלטון החוק מחייב את דחיית העתירה.

המסקנה המתבקשת, בתאימות אך לנסיבותיו הייחודיות של העניין, היא עת שניתן היתר לתוספות בנייה שכלל דרישת חיזוק, אזי לא יהיה באי-חיזוק בפועל, לצד בנייה מסיבית בניגוד לתנאי ההיתר שניתן – כדי להצדיק היתר בנייה נוסף מכוח התכנית.

ביחס לאי החוקיות שבהתנהלותה, המדובר בעובדות ידועות ומוגמרות וביחס לסוגיה הפרשנית, ממילא בית המשפט הוא האמון על מלאכת הפרשנות ולא נגרעה היכולת להשמיע טענות במסגרת זו. סוף דבר קבלת העתירה בנסיבותיו הייחודיות של העניין, הכוללות פגם משולש בהתנהלות העותרת – בנייה מסיבית ללא היתר, ללא חיזוק וללא גילוי צו הריסה תקף – משמעה שיגור מסר שגוי של יציאת החוטא נשכר.

ביתרת טענות הצדדים לא מצאתי ממש שיהיה בו כדי לשנות ממסקנתי, ולאור המקובץ - העתירה נדחית.

עוד נטען כי החלטת המשיבים לוקה בחוסר סבירות קצוני, ונתקבלה מבלי שניתנה לעותר זכות שימוע; כי הבינוי אינו פוגע באנטרס הצבורי ואינו פוגע בתכנון עתידי; וכי הצוו נוגד את הוראות המשפט הבנלאומי ופוגע בזכויותיו הקנייניות של העותר לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחרותו.

ברם, כלל ידוע הוא כי אין בטענה בדבר אי ידיעת הדין כדי להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית שבוצעה ללא היתר (ראו עניין אבו אלרוב, פסקה 11; בג"ץ 206/22 אלח'ווג'ה נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פסקה 5 (15.3.2022)).

...

המשיבים טענו בתגובתם כי דין העתירה להידחות על הסף בשל חוסר ניקיון כפיים ועשיית דין עצמי, ולגופה, בהיעדר עילה להתערבות בהחלטה לסילוק הבינוי.

בנסיבות אלו, אין מנוס מהקביעה כי התנאים הנדרשים בצו מתקיימים בעניינו של העותר, ואכיפתו תואמת את המדיניות הנוהגת של המשיבים.

אף אין בידי לקבל את טענתו החלופית של העותר כי יש לעכב את הריסת הבינוי עד לקבלת ההיתר, ככל שזה יתקבל, מאת קמ"ט ארכיאולוגיה.

סוף דבר – העתירה נדחית.

כך למשל, נקבע שאין ליתן רשות ערר מקום שהתכנית אושרה לפני שנים רבות, הגם שבנייה בשטחה עשויה להקשות על הכשרה בדיעבד של בנייה בלתי חוקית (עע"מ 2098/20 הועדה המחוזית לתיכנון ובניה מחוז דרום נ' סלמאן אבו קרינאת (ניתן ביום 1.11.2020)); נדחתה בקשה לערור למועצה הארצית בעיניין הנוגע לאישור תכנית פינוי-בינוי בתל אביב (עע"מ 7442/17 משה ג'בלי נ' יו"ר הועדה המחוזית לתיכנון ולבניה מחוז תל אביב (ניתן ביום 21.10.2018)); נדחתה בקשה לערור למועצה הארצית בעיניין קביעתו של שטח בית מגורים בתכנית מתאר כשטח המיועד להריסה (עע"מ 2109/12 זאהי אגבריה נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובנייה מחוז חיפה (ניתן ביום 21.11.2013)); ונדחתה בקשה לערור למועצה הארצית על תכנית מתאר שאושרה למגורים בעיר נתניה, לגביה נטען כי היא תיפגע בערכי טבע במקום (בין היתר בריכת דורה) (עע"מ 5239/09 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הועדה המחוזית לתיכנון ובניה מחוז מרכז (ניתן ביום 16.9.2009)).

...

מכל האמור לעיל עולה כי החלטת הוועדה המחוזית ניתנה ללא תשתית של נתונים רלוונטיים אודות הצרכים והביקושים לדיור לאוכלוסייה המבוגרת ולדיור כללי.

אדגיש כי העובדה שהוועדה המחוזית נימקה את החלטה מבלי להידרש לסוגיות תכנוניות עקרונית, אינה מובילה כשלעצמה למסקנה כי לא מתעוררות סוגיות אלה.

סוף דבר – העתירה מתקבלת, במובן זה שהחלטת יו"ר המועצה הארצית מבוטלת והעותרים רשאים לערור למועצה הארצית בעניין אישור התכנית נשוא העתירה.