תיקוני חקיקה בתחום התקשורת והשידורים

וכך נאמר בהתייחס לתחום התחרות בשוק התיקשורת בבג"ץ 3483/05 די.בי.אס. שרותי לווין (1998) בע"מ נ' שרת התיקשורת (פורסם בנבו, 2007), בפיסקה 23 לפסק דינו של כב' השופט (לימים כב' הנשיא) אשר גרוניס: "חוק התיקשורת עבר בשנת 2001 תיקון מקיף שדומה כי תכליתו העיקרית הייתה לפתוח את שוק התיקשורת, על ענפיו השונים, לתחרות. במסגרת זו ניתנו לשר התיקשורת סמכויות הדרושות לו לשם רגולציה של שוק התיקשורת. כך נעשה הן בתחום השידורים הרב-ערוציים .... הן בתחום שירותי הבזק, כהגדרתם בחוק התיקשורת, כפי שניתן ללמוד מהוראת סעיף 11(ב) ומדברי ההסבר לסעיף זה. הגברת התחרות אליה שואף החוק כוללת גם הגברת תחרות בתחום הטלפוניה. יוער, כי גם עובר לתיקון 25 נעשו מהלכים לצמצם את המונופול של בזק בתחום הטלפוניה ......על רקע זה, מתגמדת חשיבות האמצעי בו משתמש בעל רישיון כדי לפגוע בתחרות. כלומר, קיים יסוד איתן לטענה, לפיה סמכותו של שר התיקשורת אינה נשללת אך משום שהפגיעה בתחרות נעשתה באמצעות הזרמת כספים לחברה שבבעלות בזק, להבדיל מפעולה ישירה של בזק בשוק הטלפוניה." וכן נאמר בבג"ץ 1139/07 בזק בנלאומי נ' שר התיקשורת (פורסם בנבו, 2007, בפסקות 13-14): "את שיקול דעתו של השר יש לבחון בראש ובראשונה באמצעות הוראותיו של חוק התיקשורת. השיקולים אותם השר חייב לשקול בעת הענקת הרישיון, שינויו או שלילתו מופיעים בסעיף 4 לחוק... חוק התיקשורת קובע כי על השר לשקול שיקולים שונים בעת מתן רישיון, ביניהם שיקולים שבטובת הציבור (סעיף 4(ב)(1א) לחוק) ושיקולים הנוגעים לתרומת מתן הרישיון לתחרות בתחום הבזק ולרמת השירותים בו (סעיף 4(ב)(3) לחוק). תקנה 12(ב) מוסיפה וקובעת כי השר אינו רשאי לתת רישיון למבקש שבעל ענין בו הוא מפ"א או בעל רישיון כללי לשידורי כבלים אלא אם כן שוכנע כי נתינתו תיתרום לתחרות בתחום הבזק. במסגרת השיקולים הללו של טובת הציבור ותחרות בתחום הבזק חייב השר להביא בחשבון גם זיקות ובעלויות צולבות בשוק התיקשורת". בעיניין די.בי.אס היתייחס בית המשפט בהרחבה לסוגיית התחרות החופשית ולחשיבותה החברתית הרבה בתחום התיקשורת (פסקה 14): "עקרונות התחרות, ביזור השליטה וגיוון השידורים מהוים אינטרס מרכזי במסגרת הרגולציה של שוק התיקשורת, ובכלל זה אף במסגרת הרגולציה של הטלויזיה הרב ערוצית .... פן אחד אשר במסגרתו באו העקרונות האמורים לידי ביטוי הנו פתיחת שוק הטלויזיה הרב ערוצית לתחרות. כוונתנו בהקשר זה היא לשניים: מתן אפשרות להעברת שידורים באמצעות לויין אשר יתחרו בשידורי הכבלים (במסגרת תיקון הלוויין) ומעבר ממשטר של זיכיונות למשטר של רישיונות (במסגרת תיקון 25). זאת ועוד, בחינת הוראותיו של חוק התיקשורת מעלה כי העקרונות הנזכרים עוברים כחוט השני לאורכו של החוק, ובכלל זה במסגרת ההוראות העוסקות ברישיונות לטלויזיה רב ערוצית. כך, סעיף 6נ(4) לחוק קובע כי במתן רישיון לשידורי טלויזיה באמצעות לויין ובקביעת תנאים בו יובאו בחשבון, בין היתר, "תרומת מתן הרשיון לתחרות בתחום הבזק והשידורים, ריבוים וגיוונם ולרמת השירותים בהם". הוראה דומה לעניין רישיונות לשידורי כבלים מצויה בסעיף 6ח(1)4".

" בדומה נפסק בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008) ביחס למונחים דומים שננקבו בחקיקה מתחום התיקשורת: חוק רשות השידור וחוק הרשות השניה.

...

מנגד, נטוויז'ן, סמייל ובזק בינלאומי, בתגובתן מיום 27.3.16 עתרו לעכב את מתן ההחלטה "בשל התפתחויות מהותיות שאירעו לאחרונה במישור הרגולטורי... ואשר עשויה להיות להן השלכה משמעותית על בקשות האישור": האחת, החלטת מועצת הכבלים והלוויין האמורה מיום 10/3/16; השנייה, מכתבו של מנכ"ל משרד התקשורת מיום 21.4.16, בו הזכיר את עמדותיהן דלעיל של המועצה ושל רשות ההגבלים העסקיים, וציין, כי "אני סבור שיש לשקול גיבוש כללים שיביאו להאחדה של הרגולציה לגבי כלל הגורמים הרלבנטיים, באופן שיעלה בקנה אחד גם עם שינויים ותמורות בשוק". מכאן כוונתו של המנכ"ל "לבחון קיום שימוע בסוגיית הוראות רישיון לעניין אפליית מחירים בין מנויים", האמור להתפרסם "לאחר חופשת חג הפסח, אולם עלול להתארך במספר שבועות בשל ריבוי האתגרים הניצבים כיום בפני הדרג המקצועי במשרד". לאור ההתפתחויות במישור הרגולטורי, התקיים דיון ביום 1.5.16.

אמנם באותו עניין דובר בחקיקה ראשית, אך אני סבורה שהדברים יפים גם לענייננו, שעה שמדובר באסדרת שוק הטלקום כולו.

נוכח כלל האמור והמפורט לעיל, מסקנתי היא כי לא מתקיים גם התנאי הנוסף הקבוע בסעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות הקובע כי: "תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין". סוף דבר משקבעתי כאמור לעיל כי לא מתקיימים התנאים שבסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות אני דוחה את כל בקשות האישור.

אשר להוצאות, החלטתי לא לעשות צו להוצאות משני טעמים.

לבסוף, העותרת טענה כי החלטתו של משרד התיקשורת פוגעת באנטרס הצבורי לעידוד תחרות חופשית, אינטרס המצוי לשיטתה בלב תכליתה של החקיקה בתחום התיקשורת.

בו ביום הגיש משרד התיקשורת אף הוא הודעה מעדכנת, ובה נימסר כי אכן נבחנת האפשרות של תיקון צו התיקשורת, ובמסגרת זו – תיקון הגדרת המונח ציוד קצה, לצד שינויים מהותיים אחרים שאינם נוגעים ישירות לענייננו (ראו: תיקון מוצע לצוו התיקשורת (בזק ושידורים) (פטור מאישור סוג ופטור מרישיון סחר), התשע"ב-2012 – שימוע (זמין באתר משרד התיקשורת, 17.2.2016)).

...

אולם, בעריכת איזון בין כל השיקולים הרלוונטיים, ובפרט על רקע הסיכון לאינטרס הציבורי, המסקנה היא כי אין בהסתמכות כשלעצמה כדי להצדיק את המשך הפעולה הבלתי חוקית.

סיכום המסקנה שאליה אנו מגיעות היא זו שציינו בפתח הדברים: האישור שניתן לעותרת לייבא ולשווק את המגברים הסלולאריים בפטור מאישור סוג ורישיון סחר ניתן בטעות, שהרי המגברים אינם ציוד קצה; טעות זו חותרת תחת חוקיותו של האישור; יש מקום להגנה על הסתמכותה של העותרת אך לא במתכונת של מתן תוקף לאישור שהוא גם בלתי חוקי וגם עלול לפגוע באינטרס הציבורי.

אשר על כן, העתירה נדחית.

כפי שנאמר בדברי ההסבר לתיקון 46 (ה"ח המדיניות הכלכלית לשנים 2011 ו-2012 (תקוני חקיקה), התשע"א-2010, ה"ח 12): "כיום, נידרש מנוי המבקש לבטל את הסכם ההיתקשרות במהלך תקופת ההיתחייבות כאמור, לשלם סכום גבוה המהוה חסם מעבר ממשי, כך שהמנוי מתקשה לעבור למפעיל אחר. לשם הגברת התחרות בתחום הרט"ן, תוך מקסום טובת המנוי, מוצע להסיר חסמי מעבר מסוג זה בין מפעילי הרט"ן, ולהקל על מנוי המבקש להחליף את מפעיל הרט"ן שממנו הוא צורך שירותים". להשלמת התמונה יצוין, כי לאחר חקיקת סעיף 51א התווסף לחוק התיקשורת סעיף 51ד, המחיל הסדר דומה על בעלי רישיונות נוספים בתחום התיקשורת, ועל מנוי שהתקשר ב"הסכם היתקשרות משולב".

...

דיון והכרעה אקדים ואומר, כי לאחר ששקלתי את טענותיהם של הצדדים הגעתי למסקנה כי דין טענות המבקש, על שני ראשיהן, להתקבל.

שאלת קיומו של בסיס חוזי לגביית תשלומי היציאה מהעובדים ובני משפחותיהם תוחמת עצמה לסעיף 1 לעיל להסכם הפיצולים: מהי משמעות ההיגד: "אני מאשר כי בחנתי את תנאי התכנית של החברה עם סלקום ואני מקבל על עצמי את כל התנאים הקבועים בה, לרבות כל החיובים, התשלומים והתעריפים" – האם הכוונה רק לחיובים השוטפים בגין השימוש במכשיר, כטענת המבקש; או שמא גם לחיוב החד-פעמי בתשלום היציאה בגין הפסקת השימוש או ההתנתקות מהתכנית, כטענת המשיבה? בהינתן שהסכם הפיצולים נגזר מסעיף 5 להסכם פריסקייל ומהווה מסמך לוואי שלו, יש לפרשו באופן הרמוני עם ההסכם, בכפיפה אחת עמו.

אני נעתר לבקשות לאישור התביעות כייצוגיות.

על-פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובע כדלקמן: הגדרת הקבוצה היא כמפורט בסעיף 27 לעיל.

המשיבה תשלם לב"כ המבקש את הוצאות הבקשה ושכ"ט עו"ד בסך 85,000 ₪.

בקשות האישור הוגשו כנגד שורה של חברות תיקשורת מתחומי הסלולאר, האנטרנט והשידורים (להלן: חברות הסלולאר, חברות האנטרנט ו-חברות השידורים בהתאמה; חברות הסלולאר והאינטרנט יכונו ביחד להלן: חברות הטלקום; וכל המשיבות לבקשות האישור יחד יכונו להלן: חברות התיקשורת).

השאלה אם מדובר בפרקטיקה שתועיל לתחרות או תיפגע בה היא שאלה סבוכה שדורשת מידה רבה של מומחיות, ואיננו צריכים להכריע בה במסגרת הליך זה. עם זאת ברי כי ככל שמשרד התיקשורת יערוך בחינה מקיפה של הנושא, וימצא כי איסור ההתמקחות עדיף מבחינה תחרותית או צרכנית, באפשרותו לתקן את הרישיונות בהתאם בדרך המקובלת לכך בדין (ראו למשל ב-דנ"א זליגמן, פסקה 80 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר).

...

לבסוף, לא נעלם מעיניי כי הטענות בבקשות האישור נסמכו גם על סעיף 60.2 לרישיון, הקובע כי "מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 75.3, בעל הרישיון יספק שירות רט"ן וסל שירותים, כהגדרתו בסעיף 73א, לכל מבקש בתנאים שווים ובלתי מפלים ובתעריף בלתי מפלה", ושסעיף זה על פניו תומך בעמדת המערערים וחותר תחת המסקנה שאליה הגעתי.

כאמור, המסקנה שאלה הגעתי היא כי החובה המוטלת על החברות היא להציע תעריפים ותנאים זהים לכל הלקוחות הפוטנציאליים שפונים אליהן.

סוף דבר דין הערעורים להידחות ואציע לחבריי שכך ייעשה.

רישיון השידור מכוחו פעלה הנתבעת קבע, בין היתר, הוראות שונות הנוגעות לאופי הערוץ והשידורים שיכללו בו ולפיכך, למרות אורכם של הדברים, אביא להלן מספר הוראות רלוואנטיות לענייננו: 4.1.

ביום 19.2.18, בעקבות תיקון חוק הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו (תיקון מס' 44), התשע"ח-2018 עברו הערוצים הייעודיים שקבלו את רישיונותיהם לפי חוק התיקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב-1982, ובכללן הערוץ, לפיקוח תחת הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו (להלן: "הרשות השנייה") וניתנה להם אפשרות להפוך לבעלי רישיונות זעירים לפי חוק הרשות השנייה.

הגב' בניאן עמדה על דבריה איתן גם בחקירתה הנגדית והוסיפה כי נציגי הנתבעת אף נימנו על "רשימת תפוצה" בדוא"ל ובהודעות טקסט (ווטספ) של מחלקת הדוברות שהפעילה התובעת 2 במסגרתה הופצו באופן תדיר, בין היתר, הודעות (קומוניקטים) המתייחסות לאירועים אקטואליים ואחרים הרלוואנטיים לתחום פעילותה של התובעת 2.

...

אשר ל"היקף הפרקטיקה המפלה", גם בעניין זה אני סבור שבנסיבות ענייננו גרמה הנתבעת לפגיעה בהיקף הגבוה ביותר משהיא נקטה בהדרה כמעט מוחלטת של שידור תכנים ומרואיינים המזוהים עם השקפת עולמן של התובעות, תוך שדחתה או התעלמה ממספר רב ביותר של פניות שהופנו אליה בחלוף התקופה הרלוונטית לתביעה.

סוף דבר אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובעות, ביחד ולחוד, סך של 132,480 ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.

משתביעת התובעות התקבלה במלואה אני מחייב את הנתבעת להוסיף ולשלם לתובעות סך של 6,624 ש"ח בגין הוצאותיהן וסך של 20,000 ש"ח בגין שכ"ט עורכי דינן.