דוידוביץ טוענת בערעורה:
העירעור הוא על פסק הדין וכן על החלטות בית המשפט קמא, בהן נדחתה בקשתה באשר להקף חקירת המומחית ספיר וכן נדחתה בקשתה לפסילת חוות דעת המומחית;
המומחית, ובעקבותיה בית המשפט, קבעה את חלקם של הצדדים בזכויות הבנייה, "תוך אימוץ נוסחה שגויה לחישוב זכויות הבנייה במגרשים נשוא פסק הדין המבססת עצמה על הצמדת זכויות הבנייה במגרשים לרכוש המשותף הרשום בלישכת רישום המקרקעין, כאשר הצמדה זו עליה החליטה השמאית אינה תואמת את שטח המקרקעין, מיתעלמת מהעבודה שגם שמאית ביהמ"ש טענה לה, כי כימעט לא נותר כל רכוש משותף במגרשים, וכאשר הצמדה זו מנוגדת לאופן ודרך חישוב זכויות בניה במגרשים";
בדרך זו חייב בית המשפט את דוידוביץ לפצות את גפני מעבר למה שהתבקש על ידם בכתב תביעתם;
תקנון הבית המשותף מאפשר לה לנצל את כל זכויות הבנייה, בכפוף לקבלת היתרי בנייה;
דמי השמוש הראויים לא נתבעו ומהוים כפל פיצוי;
טעה בית המשפט בדחותו את טענתה, כי יש לחייב את פתאל בתשלום כל סכום שהיא תחוב בו כלפי גפני;
פסקי הדין כספי ודותן יוצרים מעשה בית דין המונעים מגפני הגשת תביעה זו;
לצורך חישוב זכויות הבנייה בחלקה 473 אין לקחת בחשבון את זכויות הבנייה בחלקה 476;
ביתה של דוידוביץ ניבנה על פי היתרי בנייה שניתנו כדין;
גפני טוענים בתשובתם לשני הערעורים:
אין עילה להתערב במסקנות בית המשפט, שנשענו על חוות דעתה של המומחית מטעמו;
חלוקת זכויות הבניה נעשית בהתאם לחלק היחסי ברכוש המשותף; המערערים לא הוכיחו הסכמה לחלוקה אחרת או כי הם זכאים לזכויות בניה מעבר לחלקם היחסי ברכוש המשותף;
תקנון הבית המשותף אינו דן באחוזי בנייה או בזכויות הבנייה;
ויתור על זכויות בנייה צריך להיות באופן מפורש, ולא היה ויתור כזה;
פסק דין כספי אינו מהוה מעשה בית דין מכיוון שהוא לא דן ולא קבע דבר ביחס לאחוזי הבנייה וזכויות הבנייה של הצדדים;
פסק דין דותן ניתן בשנת 2004 על בסיס עובדתי אחר לחלוטין, שכן היתרי הבנייה ניתנו למערערים שנים רבות לאחר מכן (פתאל בשנת 2010 ושירלי בשנת 2014);
דמי השמוש הראויים נפסקו להם כדין משום שהם תבעו פיצוי "במלוא הנזק שניגרם להם";
הדיירות המוגנת אינה רלוואנטית לעניין הערכת דמי השמוש הראויים;
אין להתערב בפסיקת הפצוי בגין פגיעה באוטונומיה.
תקנון הבית המשותף והיתרי הבנייה
בסעיף 2 לתקנון הבית המשותף נקבע: "כל בעל דירה זכאי לבצע, בכל עת וזמן, בדירתו ובחלקים ברכוש המשותף הצמודים לדירתו, תיקונים שינויים ותוספות בנייה (להלן – תוספת בניה) על דעת עצמו בלבד ומבלי להזקק להסכמתו, רשותו או חתימתו של בעל דירה אחר, בתנאי שיקבל רישיון מהרשות המוסמכת".
אני סבור כי צדק כב' בית המשפט קמא, בקבעו (בסעיף 103 לפסק הדין) כי "סעיף זה נועד לאפשר לבעל מקרקעין לבנות בהתאם לזכויותיו במקרקעין בלא הפרעה של בעלי המקרקעין האחרים – כך שהוא לא עוסק ואינו מזכיר כלל את זכויות הבניה ודרך חלוקתן, אלא רק מתייחס לאפשרות לממש את הזכויות הקיימות".
לפיכך דין טענות המערערים – לפיהן, בהתאם לסעיף זה בתקנון הבית המשותף הם היו רשאים לבנות את כל השטח שהותר להם בהיתרי הבנייה שניתנו להם, ללא קשר לחלוקת זכויות הבנייה בין הצדדים – להדחות.
...
תקנון הבית המשותף והיתרי הבנייה
בסעיף 2 לתקנון הבית המשותף נקבע: "כל בעל דירה זכאי לבצע, בכל עת וזמן, בדירתו ובחלקים ברכוש המשותף הצמודים לדירתו, תיקונים שינויים ותוספות בנייה (להלן – תוספת בניה) על דעת עצמו בלבד ומבלי להיזקק להסכמתו, רשותו או חתימתו של בעל דירה אחר, בתנאי שיקבל רישיון מהרשות המוסמכת".
אני סבור כי צדק כב' בית המשפט קמא, בקבעו (בסעיף 103 לפסק הדין) כי "סעיף זה נועד לאפשר לבעל מקרקעין לבנות בהתאם לזכויותיו במקרקעין בלא הפרעה של בעלי המקרקעין האחרים – כך שהוא לא עוסק ואינו מזכיר כלל את זכויות הבניה ודרך חלוקתן, אלא רק מתייחס לאפשרות לממש את הזכויות הקיימות".
לפיכך דין טענות המערערים – לפיהן, בהתאם לסעיף זה בתקנון הבית המשותף הם היו רשאים לבנות את כל השטח שהותר להם בהיתרי הבנייה שניתנו להם, ללא קשר לחלוקת זכויות הבנייה בין הצדדים – להידחות.
משהחלק היחסי הרשום ברכוש המשותף, אינו משקף בצורה הולמת את ערכם הכלכלי של זכויות הבניה אשר נכון לייחס לכל שותף במקרקעין, סבורני כי צירופן של ההצמדות לשטחים המיוחסים לכל אחד מבעלי הזכויות, יצור הלימה בין היקף הזכויות של כל אחד מבעלי הזכויות בכלל שטחי הבית המשותף, לחלקו בזכויות הבניה, שהינן, כאמור, נכס בבעלות משותפת בעל ערך כלכלי.
כפי השופט אטדגי אף אני סבורה כי במקרה בו הרכוש המשותף נרשם תוך התעלמות מהשטחים המוצמדים לפי התקנון, כי אז "יִגְבָּר הכלל הראשון, שהוא הכלל היסודי, לפיו שיעור חלקו של כל אחד מהבעלים באחוזי הבניה יהיה כשיעור חלקו הרשום בכל הבית המשותף, ולא כשיעור חלקו הרשום ברכוש המשותף".
אף אני בדעה כי אין מנוס מהשבת התיק לבית משפט קמא שיצטרך להכריע, בין היתר, תוך מתן הנחיה מתאימה למומחה מטעמו, אם אכן קיים פער בין שתי שיטות החישוב השונות לחלוקת אחוזי הבניה (דבקות ברישום בנסח המקרקעין באשר לחלקים היחסיים ברכוש המשותף לעומת חישוב לפי שטח הרצפה של הדירה+ השטח/ים הצמוד/ים יחסית לשטח הקרקע כולה) שהרי גפני טוענים ש"אין הבדל משמעותי" ואילו פתאל ודוידויץ טוענים ל"הבדל משמעותי".
ובהתייחס לשיעור של הפיצוי שהתווסף, בשל גורם ההרתעה, לשווי תחליף סילוק היד, נקבע: "במקרים חריגים מעין זה שלפנינו, שבו סעד של סילוק יד אינו מספק הרתעה הצופה פני עתיד, צודק יותר ונכון יותר, להעניק לבעל המקרקעין סעד המושפע ישירות מגובה הרווחים שאותם הפיק הפולש. פתרון אפשרי הוא לקבוע סעד חלופי בדמות כפל פיצוי, חיוב נוסף בסכום כסף זהה לסכום שנפסק מכוח עילה של עשיית עושר ולא במשפט, חלף סעד של סילוק יד מעתה ואילך, ידע כל פולש כי אף אם בית המשפט צפוי להעריך בחסר את רווחיו מהפלישה, הרי שבמקביל הוא עשוי להיות מחויב בכפל פיצוי בגין הרווחים שאותם הפיק, והפלישה שוב לא תהא כדאית עבורו. ניתן היה כמובן לחשוב על סכום כסף אחר, גם בשיעור גבוה יותר, אך סבורני כי כפל פיצוי משקף איזון נכון בין האינטרסים המתנגשים. סעד אפקטיבי דיו, אך לא דורסני יתר על המידה. די בכפל פיצוי כדי ליצור הגנה אפקטיבית יחסית, ברוב רובם של המקרים. כך, מחד גיסא, כל עוד הערכת החסר של בית המשפט אודות רווחי הפולש, לא נופלת מ-50% מהרווחים שאותם הפיק בפועל, די באותו כפל פיצוי כדי להוות תמריץ כלכלי שלילי, אשר ימנע את הפלישה מלכתחילה, בדומה לסעד של סילוק יד" (שם, פסקה 55).
