תיקון הפרוטוקול על מנת לבצע הפרדה בין השאלות בחקירה

מעובדות כתב האישום המתוקן עולה כי ביום 23.5.18 נימסרה לנאשמים דרישה כתובה לבצוע ניקיון החצר והכניסה לביתם, ברחוב יהודה 42, בעיר ערד (להלן: "חצר ביניין 42") וזאת, תוך 48 שעות.

הבולט מכל במסמך זה הוא הנימוק המפורט לטענה לפיה, לפקח לא הייתה הסמכות המוגדרת בחוק העזר, לשם הוצאת הנחיית הבצוע ושהרי אלולא הנחייה זו, לא מתגבשות העבירות בהליך זה. תשובת המאשימה לטיעון זה תמוהה עד מאוד שכן לשיטתה – הסמכות להוצאת ההנחיה לבצוע עבודת הניקיון היא סמכות שברשות ומשכך אין חובה לתת ההנחיה עובר למתן הקנס.

משכך, המאשימה הפרידה בין שאלת הבעלות בחלקת הקרקע כולה, לבין הסמיכות והשמוש בשכל הישר שאומר שהלכלוך הגיע לחצר בסבירות גבוהה מהבניין הסמוך יותר לחצר זו. בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 19.5.20, התייצבו נאשמים 1 ו-4, בעוד נאשמים 2 ו-3 קיבלו פטור מהתייצבות, לבקשתם, תוך אזהרתם בנוגע למשמעויות הראייתיות הנובעות מאי התייצבותם לדיון.

בחקירתו הנגדית, עת נישאל הפקח אם ניסה להמציא ההנחיות לבצוע הניקיון בהמצאה פיזית לדיירי הבניין, ענה מפרשות כי לא ניסה לעשות כן (עמ' 16 שורות 1-27 לפרוטוקול): "ש': ניסית להביא את הצוים פיזית לדיירים?

...

משכך, מכיוון שלא מצאתי כל אפליה לא רלוונטית בין הנאשמים, לבין אי אילו אחרים, שהרי גם אין רגליים לעצם הטענה לאכיפה בררנית, ובהמשך לעצם ההגנה מן הצדק בגין כך. שלוש הטענות המרכזיות שבגינן החלטתי לזכות הנאשמים הן: א. העדר סמכות מפורשת להוצאת הנחיות לביצוע הניקיון.

ברם, במקרה זה מקובלת עלי טענת הנאשמים שעצם היווצרות העבירה באה לעולם "ונולדת" עם מתן הנחיית ביצוע הניקיון.

סוף דבר: מכל האמור לעיל הנני מזכה את הנאשמים 1-4 מהעבירות המיוחסות להם בכתבי האישום.

הצדדים עמדו על חקירתו הנגדית של המומחה בבית המשפט, ויש לומר לאחר החקירה, בשים לב לשאלות שנשאל המומחה על ידי ב"כ הצדדים, כי לא ברור מה טעם הם מצאו בזימונו על מנת שייחקר על האמור בחוות דעתו.

על מנת להפריד בין הצדדים הניצים, כאשר מדובר בהליך שני שמתנהל ביניהם, הגעתי לכלל דיעה שיש מקום להורות לנתבעת לשלם לתובע את הפצוי הנידרש בגין הליקויים שנמצאו, כך שהוא יבצע תיקונים אלה בעצמו, וכך לא תיפתח חזית נוספת, עתידית, ככל שאאפשר לנתבעת לבצע התיקונים, והתובע היה שב ומעלה טענות בעיניין זה. פיצוי בגין העידר יכולת להתגורר בדירה טוען התובע, כי במועד מסירת המפתח, הדירה לא היתה ראויה למגורים, וכי הלכה למעשה היא איננה ראויה למגורים עד היום, וזאת נוכח קיומם של ליקויים שונים בדירה.

לבסוף יש לומר בהקשר זה, כי מר קידר (מנהל הנתבעת), ציין בתצהיר התשובות לשאלון ששלח אליו התובע כך "ביום 25.6.2017 (כשבועיים לאחר קבלת טופס 4) נערך פרוטוקול ראשוני בדירה לקבלת מפתח ובו צוינו מספר קטן של ליקויים (פרוטוקול שלא מונה את הליקויים הגדולים והמורכבים שנגרמו בדרך)." מר קידר לא נישאל אף שאלה בעיניין זה בחקירתו הנגדית, וההימנעות מלחקור אותו בעיניין זה מחזקת את המסקנה, כי במועד המסירה טרם התגלו הליקויים עליהם עמד המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו.

...

בין הצדדים התנהל הליך משפטי בגין טענות של התובע כלפי הנתבעת ביחס לדירה (ת"א (אש') 31052-11-16)(להלן - "התביעה הראשונה"), ביחס לטענות ונסיבות שלא התבררו כלל בהליך זה. בסופו של דבר ביום 29.5.2017 נחתם בין הצדדים הסכם פשרה, שלפיו הנתבעת תשלם לתובע פיצויים בסכום של 28,000 ₪, התובע ישלם לנתבעת את יתרת התמורה בגין הדירה סך של 94,000 ₪, וכנגזר מכך הנתבעת תמסור לו את הדירה בתוך 14 ימי עבודה מיום החתימה על ההסכם (הסכם הפשרה הוגש לבית המשפט וסומן ת/1)(להלן - "הסכם הפשרה").

לבסוף יש לומר בהקשר זה, כי מר קידר (מנהל הנתבעת), ציין בתצהיר התשובות לשאלון ששלח אליו התובע כך "ביום 25.6.2017 (כשבועיים לאחר קבלת טופס 4) נערך פרוטוקול ראשוני בדירה לקבלת מפתח ובו צוינו מספר קטן של ליקויים (פרוטוקול שלא מונה את הליקויים הגדולים והמורכבים שנגרמו בדרך)." מר קידר לא נשאל אף שאלה בעניין זה בחקירתו הנגדית, וההימנעות מלחקור אותו בעניין זה מחזקת את המסקנה, כי במועד המסירה טרם התגלו הליקויים עליהם עמד המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו.

סוף דבר תביעתו של מר עובדיה מתקבלת בחלקה, ואני מחייב את חב' שהם התחדשות עירונית בע"מ לשלם לו סך של 67,607 ₪.

בנוסף, אני מחייב את חב' שהם התחדשות עירונית בע"מ, לשלם למר עובדיה שכ"ט עו"ד והוצאות משפט בסכום כולל של 11,000 ₪.

לטענת הבנק, נציגיו הסבירו לבת הזוג אלו פעולות עליה לבצע על מנת להפריד בין נכסיה לנכסי בן הזוג, אולם היא מיאנה לפעול בהתאם לצוו שבידה.

הראיה השנייה היא דו"ח מסכם של "הצוות הבין משרדי לתחום האפוטרופסות וחלופות לתמיכה והגנה על בגירים" שפורסם בחודש פברואר 2019, הכולל פרק שכותרתו "היתנהלות המערכת הבנקאית וגורמים פינאנסיים נוספים". כן התבקש לצרף, במסגרת הראיה השנייה, את קובץ הנספחים שצורף לדו"ח זה – לרבות פרוטוקול ישיבה מס' 24 מיום 15.8.2018, שעסקה, בין השאר, בנושא "היתנהלות הבנקים" (הדו"ח והנספחים יכונו יחד להלן: הדו"ח).

בכל הנוגע לדו"ח, נטען כי "המסמך הנו דו"ח של ועדה ממשלתית, התומך בטענות המועלות בבקשה בדבר הקושי שבהתנהלות מול המערכת הבנקאית, התניית שירותים בנקאיים במינוי אפוטרופוס, איזון בעייתי בין חובת הזהירות אל מול איסור הפליה של אנשים עם מיגבלות, חוסר עקביות, חוסר בהירות, העידר אחידות בין הבנקים, ועוד". בכל הנוגע להודעה לעיתונות, נטען כי "המסמך הנו הודעה רשמית פומבית של הפיקוח על הבנקים, שהנה הודעה חריגה של המפקחת על הבנקים, ולכן עצם פירסומה הפומבי מלמד מעבר לנאמר בה על החשיבות שהמפקחת על הבנקים רואה ביכולתם של הלקוחות להבין את ההסכמים עליהם הם חותמים עם הבנקים". המבקשים טוענים כי בית המשפט דחה את הבקשה בהתבסס על הנמקות שלא הופיעו בתגובת הבנק לבקשה; כך, כאשר היתייחס להיעדרו של תצהיר ולהעדר אפשרות לחקור את מחברי הדו"ח, וכן לשאלת תוקפה המשפטי של הודעה לעיתונות.

בבואו להכריע בבקשה ממין זה, שומה על בית המשפט ליתן את הדעת לאופי התיקון ולמידת חיוניותו לבירור השאלות האמיתיות שבמחלוקת; לשהוי שבהעלאת הטענה או בהוספת הראיה ולעיתוי שבו הוגשה בקשת התיקון; למידת הפגיעה שהתיקון צפוי לגרום לבעל הדין שכנגד; ולשאלת תום ליבו של המבקש (ראו גם: עניין שירזי, פסקה 12; רע"א 3361/18 סבח נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (31.10.2019); רע"א 748/18 אברהמי נ' י. בראון ובניו בע"מ, פסקה 5 (12.5.2019) (להלן: עניין אברהמי)).

...

לא שוכנעתי כלל ועיקר כי הראיות שצירופן התבקש עשויות לתרום באופן כלשהו לבירור מחלוקות אלה, והדבר נכון גם בנוגע להשלמת הטיעון שהתבקשה.

ברי כי במקרים המתאימים יתיר בית המשפט את תיקון בקשת האישור, ואולם כבר נפסק כי אין לאפשר את ניצולו של מנגנון זה לרעה (עניין שירזי, פסקה 12; עניין אברהמי, פסקה 6).

סוף דבר התוצאה היא שבקשות רשות הערעור נדחות.

(להלן:"ההגבהה") כמו כן, אין מחלוקת בין הצדדים שהמנוחה לא פנתה לחצבני על מנת לקבל את הסכמתו להגבהת הקיר וחצבני לא היה מעורב בתכנון או בבצוע של ההגבהה.

אולם, במקרה דנן הקביעה מה מקור הפגם בקיר, היא בתחום מומחיותו של המומחה ואני סבור כי בשים לב לאופי העניינים שבמחלוקת ולהיקפם, יש מקום לסמוך על קביעת המומחה בעיניין זה. יש לזכור, כי המומחה נישאל שאלות הבהרה מטעם הצדדים על חוות הדעת והיו אלה הצדדים שויתרו על חקירתו.

האם המנוחה ידעה על הפגם קודם למכירת הדירה לתובעים ראשית, איני סבור שיש להפריד בין השאלה האם המנוחה לא גילתה לתובעים על ההליך המשפטי הקודם שהתנהל בינה לבין חצבני בנוגע למצב הקיר התומך, לבין השאלה האם המנוחה ידעה כי קיים פגם בקיר ולא גילתה עליו לתובעים מהטעם שמערכת ההסכמית בין הצדדים בנויה על סמך הצהרות שניתן לומר לגביהן שהן שלובות זו בזו או לחילופין, שהן משליכות על חובת הגילוי של המנוחה שהייתה מאפשרת גילוי מוקדם של הסדקים.

אכן, אני ער לכך שבסופו של יום המנוחה וחצבני הגיעו לידי הסכם שהביא לדחיית התביעות ההדדיות, אך עיון בפרוטוקול הדיון של בית המשפט לתביעות קטנות מעלה שאין כל פירוט להסכמות בין המנוחה לחצבני לרבות לאופן תיקון הקיר התומך זולת הדבקת האבנים שנפלו בטיט כפי שאישר הנתבע 4 בעדותו , פ' עמ' 17 ש' 7-12, ש' 26-29.

...

בחוות דעתו מיום 2.1.20 העריך המומחה את עלות התיקון שהציע בסך של 22,200 ₪ ועוד מע"מ כחוק, לפיכך, אני קובע כדלהלן: הנתבעים ישלמו לתובעים סך של 11,100 ₪ מחצית מעלות התיקון בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק ממועד חוות הדעת ועד מועד פסק הדין ועוד מע"מ כחוק.

בשל חלוקת האחריות כמבואר לעיל, ולאחר שכל אחד מהצדדים נשא בהוצאות מומחים מטעמו ובשכ"ט מומחה בית המשפט, אני קובע שעל הנתבעים לשאת בהוצאות משפט בסך של 5,000 ₪ בלבד כאשר גם סכום זה ישלום תוך 30 יום מהיום.

בנוסף, אני קובע כי ההודעה לצד ג' תידחה וגם במקרה זה ולאור ההליכים שהתנהלו בין המנוחה לצד ג' שהיו יכולים להביא להקטנת הנזק ולא כך הם פני הדברים, איני עושה צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו (הנתבעים וחצבני).

במהלך חודש יוני 2023, הובאה בפניי בקשתו של הנאשם לעיון בחומר חקירה (המבוססת על דברים שאמר לפרוטוקול בתיק העקרי); ולאחר שהוברר, במסגרת הדיון, כי אין חסרים ספציפיים נוספים של חומרי חקירה, הבקשה נמחקה ולמעשה לא היה דיון לגופו של עניין.

בתאריך 10.9.23, במהלך המשך שמיעת הראיות, ביקש הנאשם (באמצעות ב"כ) כי הש' פאר גינת תיפסול עצמה מלדון בעיניינו, נוכח ארוע שהתרחש באולם בית המשפט ותיקון הפרוטוקול בעיניין, וכב' הש' פאר גינת נענתה לבקשה.

ר' פסלות שופט: האתגר של מראית פני הצדק למבחן החשש הממשי למשוא פנים,(ד"ר יגאל מרזל 2017) - "ראשית, זהו מבחן של יכולת ולא מבחן של מראית. בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע שמבחן החשש הממשי למשוא פנים אינו מבחן של מראית פני הצדק. שנית, המבחן הוא אובייקטיבי, ולא סובייקטיבי. הוא בוחן את שאלת הפסלות בבדיקה אבסטראקטית אובייקטיבית, בשונה מבחינה קונקרטית סובייקטיבית הנסמכת על עמדת בעלי הדין, עורכי הדין או השופט עצמו. שלישית, השאלה האובייקטיבית בדבר יכולת השופט להמשיך ולשבת בדין (החשש הממשי למשוא פנים) נבחנת מנקודת המבט של השופט הסביר ולא של האדם הסביר. רביעית, שופט ייפסל רק כאשר מיתקיים עניין של אמת מידה הסתברותית - חשש ממשי למשוא פנים - ולא פחות מכך. לבסוף, הלבוש הקונקרטי שניתן בדין לשאלה אימתי על שופט למנוע את עצמו מלישב בדין, ולו כעניין מעשי, הוא כאשר דעתו ננעלה והוא אינו פתוח עוד לשכנוע". כן נקבע כי אין די בתחושה סובייקטיבית כדי לבסס עילת פסלות, אלא יש להניח תשתית ראייתית אובייקטיבית, ממנה ניתן יהא להסיק כי דעתו של השופט ננעלה וכי לא יתאפשר לו לשפוט משפט צדק (ע"א 8743/04 משה בר נר נ' אשר רוט (16.01.2005); בג"צ 2148/94 אמנון גלברט נ' יושב ראש ועדת החקירה לבדיקת ארועי הטבח בחברון, פ"ד מח(3) 573, 585; בג"צ 1923/91 אדוארד רוזנצויג נ' בית הדין הרבני האיזורי בחיפה, פ"ד מו(2) 1, 17-20; ע"פ 184/85 שרעבי נ' מדינת ישראל, פ"ד לט (1), 446; ע"א 1013/92 הרוש נ' הרוש, פ"ד מו(2), 133; ע"א 8019/03 בזק נ' אובקיידר, תק-על 2003 (3), 28).

באשר לקיומו של חשש ממשי רק מעצם הדיון בהליך מקדמי (דוגמאת הליך מעצר), נפסק כי זה אינו יוצר עילת פסלות אוטומאטית- "שאלה התעוררה בפסיקה והיא, אם יכול שופט שדן במעצרו של נאשם לידון גם בהליך העקרי ולשמוע ראיות בשאלת אשמתו או חפותו של הנאשם. ההלכה בעיניין קבעה כי, ככלל, אין זה ראוי – אם כי לאו דוקא פסול בהכרח – כי השופט הדן בעיניינו של הנאשם בבקשה למעצרו של הנאשם, יישב גם בדיון באשמתו של הנאשם לגופה. יחד עם זאת, בכמה החלטות הודגש, כי הלכה למעשה, אין מדובר בכלל של פסילה אוטומאטית. ההפרדה בין שני ההליכים – המעצר והדיון בתיק העקרי – אינה כה נחרצת ואין בה כדי לקבוע פסילת השופט. הנשיא שמגר ציין בהקשר זה, כי "מבחינה משפטית אין מניעה לכך ששופט, שדן קודם לכן בבקשה להוצאת פקודת מעצר לפי המשפט, ידון לאחר מכן בתיק". ההכרעה הסופית בשאלת הפסלות תפול, לפיכך, על פי מבחן החשש הממשי למשוא פנים.

במסגרת ההחלטה, בחנתי בדקדקנות אה ההליכים הקודמים בעיניינו של נאשם (לרבות דברים שציין מפיו בהליך קודם- ר' עמ' 29 ש' 7-11); את שני התסקירים שהוגשו בעיניינו; את נסיבות ביצוע העברות בתיק העקרי דנן; את עברו הפלילי של המשיב (תוך היתייחסות למשמעות של הדברים על היתנהלותו והיכולת לתת בו אמון – ר' עמ' 29 ש' 32-33 וכ' עמ' 30 ש' 3-5), את המסוכנות הכללית של המשיב לרבות זו העולה מכתב האישום הנוסף שהיה תלוי ועומד נגדו באותה העת (שבנתיים הסתיים- א"ל); חלוף הזמן מאז תחילת ההליכים (אותה הטלתי בעיקר לפתחו של הנאשם והתנהלותו- עמ' 30 ש' 22-27); ואף התייחסתי לפוטנציאל הענישה בתיק (בהתייחס לטענת ב"כ הנאשם כי יש להיתחשב בכך אל מול התמשכות מעצרו).

כאמור, במסגרת החלטתי בעיניין מעצרו של המשיב בחנתי בעיקר את היכולת לתת בו אמון שמא יפר את תנאי שיחרורו והגם שהדברים לא נאמרו במפורש; המסקנה העולה מהחלטת המעצר היא ברורה, סברתי כי לא ניתן לתת די אמון בנאשם על מנת לשחררו לחלופת גמילה, החלטה אשר מבוססת על מספר מקורות מידע.

...

בהתאמה סבורני כי קשה יהיה לנתק ההתרשמות האמורה גם בנוגע לתיק העיקרי, המבוסס כולו על שאלת המהימנות; קרי מהימנות השוטרים אל מול מהימנות הנאשם.

כן נתתי דעתי אף לחלוף הזמן המועט בין החלטתי במעצר (22.8.23) ובין המועד להעלאת טענת הפסלות (18.9.23, פחות מחודש).

נוכח האמור אני מקבל את הבקשה ופוסל עצמי מלדון בעניינו של הנאשם (בתיק עיקרי זה).