תידרש דחייה של 3 שנים במצב הקודם לאישור בינוי

הליך הבוררות השלישי ופסק הבוררות השני בהמשך לפסק הדין הרביעי, מונה בורר חדש – השמאי דותן דרעי (להלן: הבורר דרעי), ובפניו היתנהל הליך הבוררות בנוגע למחלוקת זו. בפסק הבוררות שנתן הבורר דרעי ביום 2/5/19 (להלן: פסק הבוררות השני), היתייחס הבורר למטרת הבוררות כדלהלן: "מטרת הבוררות: מוניתי כבורר אשר ידון בטענות סגינה לנזקים שנגרמו (לטענתה) כתוצאה מהפרת ההסכם ומאידך בטענות הנגדיות של הערייה לפיהן ההסכם משנת 2001 פקע עם אישור תכנית חד/1300 וכי זכויות סגינה במקרקעין הושבחו ושוויין עלה כתוצאה מהתכנית החדשה לרבות הכפלת הקף הרווח היזמי הצפוי להיתקבל במימוש". הבורר דרעי פירט את מהלך עבודתו, מטרת הבוררות ואת פרטי המקרקעין, תיאר את חלקות המקור ואת חלקת התמורה, שלגביה קבע כי סגינה היא בעלת שליש מהחלקה, "ויתרת הזכויות שייכות לצדדים שלישיים במושעא", סקר את המצב התיכנוני הקודם והנוכחי וכן את טענות הצדדים; על יסוד כל אלה קבע גם הבורר דרעי כי קיימות שתי מחלוקות עיקריות בין הצדדים - האם המשיבות הפרו את ההסכם והאם נגרם נזק למבקשת.

שנית, עברה כימעט שנה בין מועד מתן פסק הבוררות השני למועד הגשת בקשה זו, והמבקשת לא הצביעה על אף טעם מיוחד להארכת המועד להגשת הבקשה; סעיף 27(א) לחוק קובע, כי "לא ייזקק בית המשפט לבקשת ביטול שהוגשה כעבור ארבעים וחמישה יום מיום מתן הפסק, אם ניתן בפני המבקש, או מהיום שנימסר למבקש, על ידי הבורר או על ידי בעל דין, העתק הפסק, אם ניתן שלא בפניו...". אמנם בית המשפט רשאי להאריך את התקופה האמורה, אך בעניינינו לא היתקיימו הטעמים המיוחדים הנדרשים בסעיף.

התייחסויות לכך ניתן למצוא בסעיף 7.1 ב' c בעמ' 19 לפסק הבוררות השני, ובעמ' 20 – ס"ק a ו-k. אף המשיבות טענו זאת בעמ' 22 ס"ק a ו-b. הבורר דרעי דחה טענות אלה, וקבע ש"מדובר בדחייה בפועל בזמן של כ-6.5 שנים ממועד אישור התכנית" (עמ' 31 לפסק), אך לאור קבלת היתר בניה למסוף התחבורה יש לשלם לפי זמן המתנה של 3.5 שנים.

"השמאי לא לקח בחשבון שהייתה שם [על חלקת התמורה – ד.ס] הערה לפי סעיף 17 לטובת 3 בעלים נוספים בחלקה, קוי דלק, עשן וכולי. אם הוא היה לוקח את זה בחשבון ... יכול להיות שהיו מעדיפים אותנו ... כבר 21 שנים אני עם היתר שאני יכול לעשות משהו אבל לא עשינו שום דבר". כהן הסביר כי המקדם של 5.75 לא כלל בעלים נוספים מכיוון שאינו מתאים לטבלת האיזון – שבה לא התחשבו בכך שיש עוד שלושה בעלים למקרקעין - ולרישום בטבו, ולכן המקדם שלו היום הוא יותר נמוך (עמ' 6 לפרוט').

...

יצוין כי המשיבות טענו שחלקת התמורה נקבעה בהסכם, אולם אין זכר בהסכם או בחוות הדעת של טיגרמן לחלקת התמורה הספציפית שבסופו של דבר הוענקה למבקשת – חלקת התמורה.

מן הכלל אל הפרט במצב דברים רגיל, היה על הבקשה להידחות, הן על הסף והן לגופה.

על אף האמור, לאחר בחינה זהירה של טיעוני הצדדים על רקע המצב העובדתי שהובא לפניי, באתי לכלל מסקנה כי אף שאין הצדקה למנות בורר נוסף לדיון במחלוקות הרבות בין הצדדים, יש מקום להחזיר את העניין להשלמה בפני הבורר דרעי.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, בנסיבות העניין, משיקולי יעילות ולאחר בחינה זהירה של טיעוני הצדדים באתי לכלל מסקנה כי יש מקום להחזיר את העניין להשלמה בפני הבורר דרעי בסוגיות שצוינו.

הסכם הפשרה בהסכם הפשרה שקבל ביום 27.9.2015 תוקף של פסק דין, הסכימו התובעים לפנות את השטח בבעלות הערייה אותו החזיקו (שטח שהוגדר בהסכם הפשרה "השטח התפוס") ולמתן פסק דין פינוי והצהירו שהם אינם מחזיקים בשטח נוסף בחלקות הערייה במיתחם והנתבעות הסכימו לדחיית התביעות הכספיות שהגישו נגד התובעים (סעיף 1,2,5); בנוסף, התובעים הסכימו להריסת הנתבעות את חלק המבנה שבשטח הערייה (החלק הצפוני של המבנה המסומן בקווקו בתמונה בסעיף 1.3 לחוות דעת מיום 22.10.2013 של המהנדס זיו מטעם התובעים), תוך שיתרת המבנה בחלקו הדרומי המצוי בחלקה 25 לא תיהרס (סעיף 4 להסכם הפשרה); בסעיף 6 להסכם הפשרה נקבעו הוראות לאופן ביצוע עבודות ההריסה כדלקמן (הדגשות להלן אינן במקור-א.ב): מובהר בזאת כי פינוי השטח התפוס (לבד ממכוניות) ו/או ביצוע הריסה בשטח התפוס, ייעשה על ידי התובעות (הנתבעות דנן - א.ב) בלבד, בעצמן, על חשבונן, על אחריותן הבלעדית, ובהתאם לאמור להלן: (1) הנתבעות תהרוסנה "רק את חלק המבנה שבשטח התפוס, וזאת בזהירות, ורק לאחר שתוודאנה כי יתרת המבנה תישאר על מכונה, כולל הגלריה, ותיקון גג המבנה, ובהתאם לחוות דעת המהנדס המצורפת להסכם פשרה זה כנספח א'" (מכתבו של המהנדס ישראל שני מיום 11.8.2015).

(4) "התובעות (הנתבעות כאן-א.ב) תבנינה על חשבונן קיר הפרדה חדש בין השטח התפוס לבין השטח שנשאר בידי הנתבעים". (5) התובעים יסייעו לנתבעות ככל הנידרש בקשר עם חברת החשמל וניתוק החשמל מהמבנה לצורך ביצוע עבודות ההריסה, ויחתמו על כל מיסמך שיידרש על ידי חברת החשמל לצורך כך ונקבע כי הנתבעות תהיינה "אחראיות לבצוע הפעולות, הן לניתוק החשמל והן לחיבור החשמל, ולכל פעולה אחרת שהיא הקשורה לחשמל, שתיעשינה על ידן ועל חשבונן" תוך שהובהר כי החשמל במבנה הוא תלת פאזי (3X40), וכך יהיה חיבור החשמל מחדש.

גם אם קודם להריסה נעשה במבנה שימוש מסחרי, חלק מהתובעים הורשעו בשנת 2005 בניהול עסק ללא רישיון והוצא צו סגירה; בשנת 2013 ננקטו הליכים פליליים להריסת המבנה התבקש צו הריסה ובשנת 2014 נדחתה עתירת התובעים לקבלת רישיון עסק; בשנת 2017 הסתיימה תקופת היתר השמוש החורג שניתן למסעדה ועל פי עדותו של שמאי המקרקעין שנער היתייחס ברובו לחלק המבנה שנהרס (עמ' 25 שו' 30-33).

התובעים לא הציגו בדל של ראייה להארכת ההיתר לשימוש חורג; איזה שימוש, איפוא, ביתרת מבנה הבנוי ללא היתר, ללא רישיון עסק, שמצבו ההנדסי קודם לעבודות ההריסה היה ירוד מבקשים התובעים להחזיר לקדם ולקבל בגינו פיצוי? כל שכן כאשר הגב' רומנו מסרה בתצהירה שהמבנה ניבנה על שטח המסומן כ"דרך" המיועד להריסה ולא ניתן להכשירו ומר בניאן עצמו אישר בחקירתו הנגדית שחלק מחלקה 25 "יושב" על דרך וידע שזה להריסה (עמ' 29 שו' 13-14).

אמנם בפרק "סיכום ומסקנות" בחוות הדעת מציין המהנדס שני שהעבודות בוצעו רק "ברוח חוות דעתי הקודמת", אולם הוא הבהיר בעדותו שבשל מצבו של המבנה, נידרש לפני עבודות להתאים את המתוה ליצירת חזוק קונסטרוקטיבי בקוו החיתוך שקבע בחוות הדעת שצורפה להסכם הפשרה לממצאים בתהליך העבודה ואישר בחוות דעתו וכן בעדותו כי בבדיקתו הבצוע השביע את רצונו (עמ' 29 שו' 22-30).

...

לא ארחיב בעניין, די שאציין שמקובלת עלי עדותו של המהנדס ניראל שבמועד חוות דעתו לא היה בידיו ייפוי הכוח, וכי ייפוי הכוח נמסר שבוע לפני שהוגשו תצהירי העדות מטעם הנתבעות, אולם הנתבעות לא מצאו לציין זאת ולו בתצהיר משלים.

את גרסתו של מר בניאן בחקירתו הנגדית ולפיה התובעים התבקשו לקחת אחריות להוצאת היתר לביצוע העבודות ולכך סירב, אין בידי לקבל.

סוף דבר מכל האמור, התביעה נדחית.

נטען כי גם אם הנאשמים פעלו במישור התיכנוני, אין לשכוח שמדובר בתיק שתחילתו בצו הריסה מינהלי שניתן שנתיים וחצי קודם לכן, ועדיין אין היתר בנייה.

במועד הנדחה ביום 19.12.21, הודיע ב"כ הנאשמים כי הכין טיעוניו, אך נידרשת לו שוב דחייה, על מנת להכין חוות דעת הנדסית לתמיכה בטענת הנאשמים לפיה חלק מן המבנה ישן, וכי במקרה שיינתן צו הריסה, הרי ניתן להפריד בין המבנה הישן שאותו יש להותיר על תילו, ובין המבנה החדש שרק לגביו ניתן לתת צו הריסה.

יפים, לעניין זה, דברי השופט ס' גובראן ברע"פ 6665/05 מריסאת נ' מדינת ישראל (17.5.2006): "על העונש שנגזר על מי שמורשע בעבירות נגד חוקי התיכנון ובניה לשקף את חומרת המעשים והפגיעה בשלטון החוק ולשמש גורם הרתעה נגדו ונגד עבריינים פוטנציאלים, במטרה להפוך את ביצוע העבירות לבלתי כדאיות מבחינה כלכלית. כבר נפסק בעבר, כי בתי-המשפט מצווים לתת יד למאבק בעבירות החמורות בתחום התיכנון והבנייה, שהפכו לחזון נפרץ בימינו". סקירה של מדיניות הענישה הנוהגת ברחבי הארץ, בשנים האחרונות, במקרים בהם בוצעו עבירות בהיקפים דומים, מלמדת על מינעד ענישה רחב ביותר, שהרי הענישה הכספית מושפעת מן הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה לגופו, ויותר מזה, מן הנסיבות האישיות של הנאשם, ומצבו הכלכלי.

בעפ"א (חי') 29747-03-19 ו' מקומית שפלת הגליל נ' אבו רומי (5.6.19), הורשע הנאשם בבנייה ללא היתר של מבנה בן 3 קומות, בשטח כולל של 483 מ"ר, וכן שימוש אסור במבנה, והפרת צו מינהלי.

...

נוכח טענות אלה, נעתר בית המשפט לבקשות דחייה לצורך הכשרת המבנים, אך הנאשמים לא קידמו למעשה דבר.

יוצא אפוא, כי הנאשמים לא אמרו אמת לבית המשפט בהליך הקודם, ובעצם הם מכשילים במו ידיהם את הליכי הכשרת המבנים.

  סופו של דבר, אני גוזרת את העונשים הבאים: קנס כספי ביחד ולחוד, בסך 60,000 ₪.

רק בעקבות בקשה למתן היתר לשימוש חורג והקלה שהגישה הנתבעת 1 ביום 13.5.18, שהתקבלה באופן חלקי בתאריך 31.7.18 ע"י הוועדה המקומית לתיכנון ובניה, תוך דחיית היתנגדות התובעים, ועררים שהגישו בעלי הדין דכאן על החלטה זו לוועדה המחוזית, אישרה ועדת הערר ביום 16.6.2020 את הבקשה לשימוש חורג והקלה בתנאים לתקופה זמנית בת 5 שנים או עד אישור תכנית מפורטת.

לאור האמור, מצאה ועדת הערר הראשונה שהיתר הבניה אשר ניתן לנתבעת 1 לפיתוח המיגרש, והכולל שינוי מפלסי הקרקע וקירות תומכים בגובה של כ- 3 מטר, אינו תואם את הוראות תכנית, ולמצער מחייב אישור הקלה ושימוש חורג.

הוסיפה הוועדה וקבעה לעניין הסטייה מהתכנית ביחס לקירות התמך, כי "אשר למידת הסטיה מהתכנית- הפיתוח המוצע הינו מינורי ואינו כולל בניה, מלבד קיר תומך אשר אך שינה את מיקומו. יובהר כי מהסיור בשטח התרשמה ועדת הערר כי בשל הפרישי גובה בין חלקת העוררים 1-5 לבין מיתחם התחנה המרכזית, נידרש קיר תומך בכל מקרה, גם במצב הקודם, והבקשה נושא הערר מיקמה אותו בגבול החלקות כך שהחלקות נושא הערר תהיינה בגובה מיתחם התחנה המרכזית, ולא בגובה חלקת העוררים 1-5. אף אם העוררים נהנו במשך שנים מהיעדר כל פיתוח בחלקות אלה, הגובלות בחלקה שבבעלותם, הרי שמדובר בחלקות בבעלות פרטית, שלא היתה לעוררים נגישות אליהן, ואילו התבקש בהן שימוש בגובה מפלס הקרקע הקודם הוא היה מזיק לעוררים אלה יותר מאשר המצב הנוכחי בו הונמכו החלקות ביחס לחלקת העוררים" (שם, פיסקה 34).

בהמשך עדותו ובמענה לשאלת ב"כ הצד השלישי, העיד התובע 2 "האם זו לא עוגמת נפש שלי לשבת פה בתהליך של 3 שנים" (עמ' 67 ש' 17-20).

...

התוצאה אני מורה על קבלת התביעה העיקרית חלקית, ומחייבת את הנתבעת 1 לשלם לתובעים, יחד ולחוד, סך של 60,000 ₪.

כמו כן, הנני מורה על דחיית התביעה נגד הנתבע 2, ללא צו להוצאות.

אני מקבלת את ההודעה לצד שלישי באופן חלקי, ומחייבת את הצד השלישי לשפות את המודיעה הנתבעת 1 בשיעור של 60% מסך התשלום שבו היא חויבה במסגרת התביעה העיקרית, לרבות הוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד שנפסקו לעיל לטובת התובעים.

במסגרת הנסיבות האישיות של הנאשם ב"כ הנאשם ביקש להיתחשב בעובדה שהנאשם נעדר עבר פלילי למעט הרשעתו בהליך הקודם, במצב הכלכלי הקשה של הנאשם, שמוכר כנכה ומתקיים מקיצבת נכות מהמוסד לביטוח לאומי בסך 3,000 ₪ לחודש ובמצב הכלכלי הקשה של העסק על רקע מצוקת העסקים במרכז העיר ומשבר הקורונה.

ברע"פ 11920/04 נאיף נ' מ"י (נבו, 26.3.07) נקבע לעניין הפרת צו שפוטי : " אי אכיפה של צוים שפוטיים היא הפרה בוטה של החוק והיא עולה כדי ערעור סדרי המשפט החיוניים לקיומה של חברה תקינה ועם היתנהגות כזו אין מערכת אכיפת החוק יכולה להשלים". ברע"פ 4357/01 סבן נ' הוועדה המקומית "אונו" פ"ד נו(3) 49, בית המשפט העליון עמד על כך כי עבירות התיכנון והבניה הפכו ל"מכת מדינה" ומחייבות החמרת הענישה: "אכן כן, תופעת הבניה הבלתי חוקית הפכה מכת-מדינה – ברבות השנים צרפה עצמה מכה זו... לעשר המכות"; בא כוח המדינה הפנה לדו"ח ועדת החקירה הממלכתית לבטיחות מבנים (ועדת זיילר) 223-221, באשר להתפשטות הנגע של עבריינות בניה, עד שבית המשפט כימעט נידרש "להיתנצל" על הענשתו.

· בעניינינו משך ההפרה מהצו השני – 6 שנים (מהראשון 11 שנה), הפרה שנייה, אין שהוי בהגשת כתב האישום, לא הוכח שננקטו פעולות להכשרת הבניה, הקף בניה קטן יותר, בשצ"פ. בעיניין שנידון ב-עפ"א (מחוזי חיפה) 56197-12-17 סובחי דאוד ג'ואל עסאלה נ' ועדה לתיכנון ובנייה לב הגליל (נבו, 15.2.2018) המערער חויב בבית משפט השלום (תו"ב (שלום קריות) 46616-04-16), בקנס בסכום של 50,000 ₪ (או 150 ימי מאסר תמורתו) ומאסר על תנאי למשך 3 שנים שלא יעבור עבירה לפי פרק י' לחוק,  לאחר שהורשע בעבירה של אי-קיום צו שפוטי ובעבירת שימוש במקרקעין ללא היתר בהתייחס לבנייה בשטח של 93 מ"ר שנבנתה במקרקעין שייעודם למגורים, לאחר שאותו מערער כבר הורשע בעבר באי קיום צו שפוטי בגין אותו מבנה וכאשר נילקחו בחשבון הן נסיבות מצבו הכלכלי הקשה של המערער והן השהוי מצד המדינה בהגשת כתב-האישום.

על רקע מצב כלכלי לא שפיר של משק הבית וקידום הליך תיכנוני להכשרת הבינוי, נגזרו על הנאשם: קנס כספי בסך 12,000 ₪ והארכה בשנתיים של תקופת תנאי להטלת מאסר של 3 חודשים.

בהסכמת ב"כ המאשימה ובשים לב לכך שעל אף חלוף זמן רב ממועד ביצוע העבירה, הבניה לא הוסדרה וכן לא הוכח כי נעשו פעולות כלשהן להסדרת הבניה, מצאתי להורות על דחיית מועד ביצוע צו ההריסה ב – 3 חודשים לצורך התארגנות ובצוע הריסה עצמית.

...

לאור כל האמור אני גוזרת על הנאשם את העונשים הבאים: חודש מאסר על תנאי למשך שנתיים שלא יעבור עבירה לפי פרק י' בחוק התכנון והבניה.