תחולת חוק הגנת הצרכן על שירותי פרסום לעוסקים זעירים

עוד נטען, שפייסבוק שוגה בפרשנות שהיא מעניקה להכרעת בית המשפט העליון בעיניין בן חמו לפיה, החלטה זו חלה רק על צרכנים ולא על לקוחות אשר רוכשים מפייסבוק שירותי פירסום.

חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן – חוק הגנת הצרכן) מגדיר "צרכן" כ – "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי, או משפחתי" (הדגשה הוספה).

בית המשפט אינו מכריע בשאלה (פסקה 19), אך כותב את הדברים הבאים: "דפי זהב טוענת, ובצדק, שהעובדה שלקוחותיה הם עוסקים, ולא צרכנים, מחזקת את עמדתה. ואולם, אין להפריז בכוחו של טיעון זה, ולהסיק ממנו כי אין כל הצדקה להגן על לקוחות המשיבה. בין לקוחותיה של דפי זהב מצויים עוסקים זעירים רבים, אשר המידע המצוי ברשותם, יכולתם לנתחו וכוח המיקוח שלהם, אינם שונים באופן מהותי מצרכן פרטי. כך הוא גם המבקש, אשר יש להניח כי בין אם הוא מתקשר בעיסקה כצרכן ובין אם כעוסק, נופל קורבן לאותם פערי מידע, הטיות קוגניטיביות ונחיתות בעמדת המיקוח. אין זאת אלה שבצד הקבוצה הקלסית עליה מגנה החקיקה הצרכנית (רוכשי נכסים ושירותים לצרכים אישיים, ביתיים ומשפחתיים) יש מקום להגן (במידה מצומצמת יותר) גם על קבוצות נוספות המצויות בעמדת נחיתות מבחינת המידע, אופן ניתוחו וכוח המיקוח (ובהם העוסקים הזעירים)". (פסקה 48, הדגשה הוספה).

...

סוף דבר המבקשים הם בגדר "צרכנים" של פייסבוק.

הבקשה לסילוק בקשת האישור על הסף נוכח תניית השיפוט הזר וברירת הדין – נדחית.

המשיבות תשלמנה למבקשים, יחד ולחוד, הוצאות משפט בסך של 29,250 ₪, תוך 30 ימים מהיום.

עם זאת יש להדגיש, כי זכויות הצרכן אינן מוחלטות, והמחוקק ביקש ליצור מערכת איזונים שתגן על הצרכן מזה, אך אף על האינטרסים הכלכליים של העוסק מזה (דויטש – כרך ב, בעמ' 632; איזון זה נידרש גם בפרשנותן של הוראות חוק הגנת הצרכן – ראו שם, למשל בעמ' 595(".

סעיף 1 לחוק מגדיר צרכן – "מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי". בספר "דיני הגנת הצרכן" סיני דויטש, כרך א' (2001) (להלן: "דיני הגנת הצרכן") נאמר: "במרכזה של הגדרת "צרכן" בחוק הגנת הצרכן עומדת מטרת הרכישה: "שימוש שעיקרו אישי ביתי או משפחתי". הנחת המחוקק היא שמי שרוכש מעוסק מוצרים או שירותים לשימוש ביתי זקוק להגנה מיוחדת.

גם רכישת נכס שייעשה בו שימוש מעורב – כגון רכב של רופא, שמשתמשים בו בעיקר כרכב פרטי, אך הוא משמש אותו גם כרכב במסגרת עסוקו כרופא – יחשב לרכישה צרכנית שיחולו עליה ההוראות של חוק הגנת הצרכן.

קורס אשר מטרתו הגלויה היא להביא להכנסה נוספת, ומיועד, בין היתר לעצמאים, המעוניינים להגדיל רווחים, לא יכול "להתחבא" מפני תביעות תחת התרוץ כי ממילא כל המשתמשים הם "עוסקים". בת"צ 53033-12-12 לוי נ' זאפ גרופ בע"מ (11.5.14), בית המשפט אינו מכריע בשאלה מיהו "צרכן" (פסקה 19), אך מציין את הדברים הבאים (פסקה 48) – "דפי זהב טוענת, ובצדק, שהעובדה שלקוחותיה הם עוסקים, ולא צרכנים, מחזקת את עמדתה. ואולם, אין להפריז בכוחו של טיעון זה, ולהסיק ממנו כי אין כל הצדקה להגן על לקוחות המשיבה. בין לקוחותיה של דפי זהב מצויים עוסקים זעירים רבים, אשר המידע המצוי ברשותם, יכולתם לנתחו וכוח המיקוח שלהם, אינם שונים באופן מהותי מצרכן פרטי. כך הוא גם המבקש, אשר יש להניח כי בין אם הוא מתקשר בעיסקה כצרכן ובין אם כעוסק, נופל קורבן לאותם פערי מידע, הטיות קוגניטיביות ונחיתות בעמדת המיקוח. אין זאת אלא שבצד הקבוצה הקלסית עליה מגנה החקיקה הצרכנית (רוכשי נכסים ושירותים לצרכים אישיים, ביתיים ומשפחתיים) יש מקום להגן (במידה מצומצמת יותר) גם על קבוצות נוספות המצויות בעמדת נחיתות מבחינת המידע, אופן ניתוחו וכוחו המיקוח (ובהם העוסקים הזעירים)". בית המשפט המחוזי מכיר בכך כי ישנם עוסקים זעירים, המצויים גם הם בנחיתות מול עוסקים גדולים, וגם הם זכאים לחסות תחת חוק הגנת הצרכן במידה מסוימת.

מניסוח החוק ניתן ללמוד על הטעיות מסוגים שונים: הטעה פוזיטיבית – העוסק פירסם דבר מסוים שהתברר כשקרי ו/או לא מדויק, והטעיה במחדל – אי גילוי פרטים מהותיים, שצריך וראוי היה לגלות בטרם רכש הצרכן את הנכס או השרות.

...

הגעתי למסקנה כי התובעת אינה זכאית לפיצוי, מכוח הפרה נטענת זו. לטעמי טענתה זו של התובעת מהווה כפל עילה.

לאור כל האמור, אני קובעת כי התובעת אינה זכאית לפיצויים בגין הפרת חובות חקוקות על יסוד פקודת הנזיקין.

סיכום על יסוד על האמור לעיל במצטבר, אני מחליטה לחייב את הנתבעים לשלם לתובעת, יחד ולחוד, 4,900 ₪, הוא הסכום אותו שילמה כתמורה לקורס, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין, מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

לאחר דיון שהתקיים בבקשה במעמד ב"כ הצדדים ביום 6.1.22, המשיבות הגישו הודעת עידכון מטעמן בנוגע להשלכות החלטת כב' השופטת ענת ברון ברע"א 7470/20 Facebook Ireland Limited נ' גל (3.1.2022) (להלן: "ענין גל"), לפיה אינן עומדות עוד על בקשתן לסילוק על הסף של תניות שיפוט זר ייחודיות, לאור הקביעה בהחלטה לפיה לעניין תניית השיפוט הזר בחוזה אחיד, יש להחיל את הילכת בן חמו גם על עסקים קטנים וזעירים ולא רק על צרכנים.

המשיבות בחרו שלא לפרש את התיבה בתנאי השמוש והשירות שנוסחו על ידן באופן חד צדדי; אין לצפות מהמשתמשים שינחשו באילו עילות יוכלו לתבוע ובאילו לא; הדעת נותנת כי אם המשיבות הסכימו שמשתמשים צרכנים יתדיינו במקום מושבם הם לא התכוונו לצמצם את עילות התביעה העומדות לרשותם; תניית בררת הדין איננה שוללת במפורש תחולה מקבילה של הדין הישראלי; אם תניות בררת הדין יפורשו בצמצום כך שהן יאפשרו דיון בקשת האישור רק לפי עילה מכוח חוק הגנת הצרכן, הרי שיש לראותן כמקפחות ובטלות.

בעניינינו, הגנה על צרכנים המצויים בעמדת נחיתות מובהקת מול עוסקים כמו המשיבות ויש להחיל את חוק הגנת הצרכן על עוסקים זרים המכוונים את פעילותם לשוק הישראלי.

ביחס לטענה שלפיה המפרסמים אינם צרכן נקבע בשים לב לנחיתותם מול פייסבוק כי יש לראותם כמי שעונה להגדרת "צרכן" בחוק הגנת הצרכן וכמי שרכשו שירות במהלך עסוקם שעיקרו אישי, למרות שהם משלמים לפייסבוק עבור שירותיה, ואין הם חייבים להגיש את תביעתם לפי תניית השיפוט בקליפורניה.

...

המשיבות ציינו בהודעתן כי ההחלטה בעניין גל מחזקת את המסקנה לפיה דין בקשת הסילוק בשל ברירת הדין להתקבל.

שנית, יש לדחות את שלל הטענות על יסוד החריג הכלול בתניות ברירת הדין החל על משתמשים שהם צרכנים על פי דין מדינתם.

בשים לב לכל האמור לעיל, הבקשה נדחית, וטענות הצדדים שמורות להם להמשך הדרך.

ראוי לציין בהקשר זה כי הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן פירסמה זה לא כבר קול קורא שעניינו החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על "עסקים קטנים מאד" (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על עסקים שהם עובד יחיד או מעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי הקף מחזור קטן (18.11.2020); להלן בהתאמה: הקול הקורא והרשות).

הרשות עמדה שם על כך שחוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בשל פערי הכוחות והמידע בינו לעוסק, והדגישה כי "ברור לכל שהאבחנה בין עוסק לצרכן בהקשר זה אינה דיכוטומית, והיא נימצאת על ציר. בצידו האחד של הציר נמצאים משקי הבית, ובקצהו השני נמצאים העסקים הגדולים, המעסיקים עורכי דין וצוותי רכש, והם בעלי כוח שוק ויכולת בזמן ובמשאבים לנהל משא ומתן. במובנים רבים, עוסק קטן מאד קרוב יותר במאפייניו לצרכן ביתי. כמו לצרכן הביתי, גם לעסק הקטן מאד קיים חוסר במומחיות ברכישת מוצר או שירות, העסק הזעיר סובל מאותה מיגבלת זמן כמו הצרכן הביתי וכן הוא בעל כוח מקוח חלש, בדומה לצרכן הביתי. גם העוסק הקטן מאד עשוי להיות חשוף להטות הקוגניטיביות המעוותות את שיקול הדעת שלו כמו צרכן רגיל". יודגש כי בקול הקורא צוין שדירקטיבת האיחוד האירופי לעניין זכויות צרכנים מאפשרת למדינות החברות באיחוד להחיל את כללי הדירקטיבה גם על ארגונים לא ממשלתיים, על חברות הזנק ועל חברות קטנות ובינוניות (ראו שם, בעמ' 2).

...

בנסיבות אלו, אין מנוס מן המסקנה כי תניית ברירת הדין מעמיקה את פערי המידע והכוח, אשר מהם כידוע ממילא נהנית פייסבוק ביחס לצרכניה (לעניין ההיקף האדיר של פערים אלו בין פייסבוק לצרכניה ראו, למשל, עניין בן חמו, בפסקה 37; עניין גל, בפסקה 4).

לאור זאת; בשים לב לרכיב הקוגנטי של דינים אלו בישראל; ובהינתן המשקל המועט שיש ליתן לאינטרס של פייסבוק אירלנד, להסדיר את יחסיה מול צרכנים אך ורק לפי הדין הקליפורני לנוכח הסכם השימוש החדש – מסקנתי היא שתניית ברירת הדין מְגִנָּה למעלה מן הראוי על אינטרס זה של פייסבוק בהתקשרות מול צרכנים בישראל, כך ש‎יש לקבוע כי מדובר בתנייה מקפחת ביחס ללקוחות אלה.

סוף דבר מהטעמים שפורטו לעיל, אני מצטרפת למסקנתו של חברי השופט גרוסקופף, שלפיה תניית ברירת הדין מקפחת את צרכני פייסבוק, לרבות עסקים קטנים שרכשו ממנה שירותי פרסום.

ראוי לציין בהקשר זה כי הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן פירסמה זה לא כבר קול קורא שעניינו החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על "עסקים קטנים מאד" (הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן החלת הגנות חוק הגנת הצרכן על עסקים שהם עובד יחיד או מעסיקים מספר מצומצם של עובדים ובעלי הקף מחזור קטן (18.11.2020); להלן בהתאמה: הקול הקורא והרשות).

הרשות עמדה שם על כך שחוק הגנת הצרכן נועד להגן על הצרכן בשל פערי הכוחות והמידע בינו לעוסק, והדגישה כי "ברור לכל שהאבחנה בין עוסק לצרכן בהקשר זה אינה דיכוטומית, והיא נימצאת על ציר. בצידו האחד של הציר נמצאים משקי הבית, ובקצהו השני נמצאים העסקים הגדולים, המעסיקים עורכי דין וצוותי רכש, והם בעלי כוח שוק ויכולת בזמן ובמשאבים לנהל משא ומתן. במובנים רבים, עוסק קטן מאד קרוב יותר במאפייניו לצרכן ביתי. כמו לצרכן הביתי, גם לעסק הקטן מאד קיים חוסר במומחיות ברכישת מוצר או שירות, העסק הזעיר סובל מאותה מיגבלת זמן כמו הצרכן הביתי וכן הוא בעל כוח מקוח חלש, בדומה לצרכן הביתי. גם העוסק הקטן מאד עשוי להיות חשוף להטות הקוגניטיביות המעוותות את שיקול הדעת שלו כמו צרכן רגיל". יודגש כי בקול הקורא צוין שדירקטיבת האיחוד האירופי לעניין זכויות צרכנים מאפשרת למדינות החברות באיחוד להחיל את כללי הדירקטיבה גם על ארגונים לא ממשלתיים, על חברות הזנק ועל חברות קטנות ובינוניות (ראו שם, בעמ' 2).

...

בתי המשפט נחלקו בפרשנות סעיף זה. פסק דין שניתן לאחרונה בפרשת דמירי (ת"צ 56044-11-20 דמירי נ' שופרסל בע"מ (21.08.22)), קבע כי איסור הפלייה מחמת מקום מגורים, אינו חל לגבי הספקת מוצר מחוץ למקום העסק, כי מסקנה זאת נובעת מדברי ההסבר להצעת החוק לפיהם התיקון לחוק נועד למנוע סירוב להספקת מוצר, בשל מקום מגורי הצרכן, במקום הרכישה של המוצר או במקום האיסוף אליו מגיע הצרכן; כי אין בדברי ההסבר התייחסות למשלוח מוצרים ואין מקום להחיל פרשנות רחבה.

מסקנה זו מתבקשת גם על בסיס הפרשנות הלשונית של החוק לפיה איסור ההפליה הוא במקום העסק ולא במסגרת של שירותי משלוחים.

מכאן שנסיבות המקרה דנן -משלוח לנקודת איסוף, אף אם לא לכתובת מסוימת, אינן עולות כדי הפרת חוק איסור ההפלייה ועל כן דין התביעה להידחות לסיכום מהטעמים שפורטו לעיל, מורה על דחיית התביעה.