מכיוון שהבנק לא הבהיר למבקשת את זכויותיה מכוח החוקים האמורים, היא לא ידעה ולא הבינה את משמעות ההתניות בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, ומשכך הרי שאין כל תוקף לסעיפים בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה לפיהם המבקשת לכאורה ויתרה על זכויותיה כאמור, ועל בית המשפט להכריז על בטלותם.
במסגרת תיקון 29 לחוק ההוצאה לפועל, תוקן הסעיף כך שבוטלה האפשרות שהייתה קבועה בסעיף 38(ג) לחוק להתנות באופן גורף על זכותו של החייב לדיור חלוף לפי הסעיף, ונקבע כי ניתן להתנות על הזכות לסידור חלוף באופן מידתי ובתנאים שנקבעו בסעיף, לפיהם שווי הסידור החלוף יהיה בסכום שמאפשר לחייב לשכור דירת מגורים באיזור מגוריו התואמת את צרכי החייב ובני משפחתו הגרים עימו למשך תקופה שלא תעלה על 18 חודשים (כאשר רשם ההוצאה לפועל רשאי להאריך תקופה זו בנסיבות מיוחדות).
בעיניין בנק דיסקונט הוסיף בית המשפט העליון וקבע כי "המחוקק בסעיף 56(ד) לתיקון 29 דרש לוודא כי הובהרה לחייב זכותו לדיור חלוף ומשמעות הוויתור עליה. המחוקק לא ביקש לירמוז לחייב על זכותו ועל משמעות הוויתור עליה. הוא גם לא ביקש רק 'לומר' לו על זכותו. הוא ביקש להבהיר לו את זכותו. רוצה לומר, להסביר לו מה היא זכותו... הבנק חייב להבהיר לחייב שקיימת לו זכות, את תוכנה ואת משמעות הוויתור עליה", וזאת יש לעשות תחת ההנחה כי הממשכן אינו בקיא ברזי הדין, כך שעליו להבין מנוסח התניה כי קיימת לו מכוח החוק זכות לדיור חלוף וכי הוא מוותר עליה בהסכמתו לתניה זו.
כאמור, בעניינינו, אין צורך להדרש לשאלה אם עמד הבנק בחובתו כפי שנקבעה בפסיקה הדנה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, להסביר לגייסי את משמעותם המלאה של סעיפי הויתור על הזכות לסידור חלוף, שכן המשיבים למעשה הסכימו להכפיף את פינוי הדירה לתשלום סידור חלוף בהקף הקבוע בהסדר שנקבע בסעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל לאחר תיקון 29, כפי שאושר בשעתו גם ע"י רשמת ההוצאה לפועל (במאמר מוסגר יוער, כי הוראות סעיף 38 לחוק ביחס לשווי הדיור החלוף אינן חלות במישרין על ענייננו, אך כאמור שווי הדיור החלוף כפי שהוצע ע"י המשיבים, אושר ע"י רשמת ההוצאה לפועל, ובמסגרת הליך זה לא חלקה המבקשת על הקפו).
לאור האמור, אני דוחה את טענות המבקשת כי יש להכפיף את זכותם של המשיבים למימוש המשכנתה לזכותה להשאר בדירה כדיירת מוגנת, שעה שיש ליתן תוקף מלא לוויתורה על זכות זו.
סוף דבר, אני דוחה את התביעה וקובעת, כי כפוף לתשלום הסכום שנקבע כשווי הדיור החלוף, בהתאם להחלטת רשמת ההוצאה לפועל מיום 22.6.2014, יהיו המשיבים רשאים להמשיך בהליכי מימוש המשכנתה ולפנות את הדירה.
...
הנה כי כן, ולסיכום האמור עד כה, ההלכה הפסוקה הבחינה הבחן היטב בין תחולת ההגנות הקבועות בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל ובסעיף 33 לחוק הגנת הדייר, וקבעה, כי את האחרונה יש לפרש בצמצום, ואין מקום להחיל עליה את הדרישות הדווקניות שנקבעו בפסיקה לצורך ויתור על הגנת הדיור החלוף.
יתר על כן. לאחר שגייסי לא שילמו את חובם והמשיבים ביקשו לממש את הדירה, מספר פעמים, לבקשת המבקשת, נערכו הסדרים שונים בינה לבין המשיבים לצורך הסדרת החוב אשר בסופו של דבר לא צלחו.
לאור האמור, אני דוחה את טענות המבקשת כי יש להכפיף את זכותם של המשיבים למימוש המשכנתה לזכותה להישאר בדירה כדיירת מוגנת, שעה שיש ליתן תוקף מלא לוויתורה על זכות זו.
סוף דבר, אני דוחה את התביעה וקובעת, כי כפוף לתשלום הסכום שנקבע כשווי הדיור החלוף, בהתאם להחלטת רשמת ההוצאה לפועל מיום 22.6.2014, יהיו המשיבים רשאים להמשיך בהליכי מימוש המשכנתה ולפנות את הדירה.
