תוקף תניית "as is" בהסכם מכר דירה חדשה

בתחילת ההסכם, ב"והואיל" השלישי, נאמר כי "... הקונה הביע הסכמתו וגמר בדעתו לקנות מהמוכר את מלוא זכויותיו בדירה כפי שהיא (as is) במועד חתימת ההסכם...". בסעיף 2.1 להסכם מתחייב המוכר "... להמחות את מלוא זכויותיו ב[דירה] על שם הקונה, להמחות לקונה את כל זכויותיו כלפי הקבלן כמו גם כל מי שאמון על ביצוע הפרצלציה במקרקעין עליהם ניבנתה הדירה ורישום הזכויות בלישכת רישום המקרקעין...". בסעיף 3.1 להסכם, מצהיר הקונה כי הוא: "ראה את הדירה, בדק אותה ואת זכויות המוכר בה לרבות מצבה המשפטי, התיכנוני, ההנדסי והפיזי ומצא אותה מתאימה לצרכיו ולמטרותיו והוא רוכש אותה במצבה כפי שהיא ביום חתימת הסכם זה וכי הוא מוותר על כל טענה ו/או תביעה כנגד המוכר בלבד (ולמען הסר ספק, אך לא כלפי הקבלן) באשר לטיבה ו/או מחמת אי התאמה מכל סוג שהוא בקשר לדירה אלו [כך במקור – א' ס'] בכפוף לרישום הדירה ע"ש הקונה". בסעיף 4 להסכם, הנושא את הכותרת "המכר", נאמר כך: "המוכר מתחייב בזה למכור ולהמחות לקונה את מלוא זכויותיו בדירה במצבן כפי שהוא ביום חתימת הסכם זה (as is) ולרבות מלוא זכויותיו מכוח ההסכמים בהם היתקשר בעת רכישת הדירה המצ"ב להסכם זה כנספחים ומסומנים ד' לרבות כלפי הקבלן וכלפי מי שאמור לרשום הזכויות בלישכת רישום המקרקעין ולבצע פארצלציה על המקרקעין עליהם בנויה הדירה, והקונה מתחייב בזה לקנות ולקבל את כל זכויות המוכר בדירה כאמור בסעיף זה, והכל בכפוף לאמור בהסכם זה". בסעיף 7.2 להסכם נקבע, כי "הדירה תמסר לקונה כמצבה עובר לחתימת הסכם זה, למעט בלאי טבעי וסביר, כשהיא ריקה מכל אדם וחפץ...". בסעיף 7.4 להסכם נקבע, כי "הואיל ומדובר בדירה חדשה, ממחה המוכר לקונה את כל זכויותיו כלפי הקבלן המבצע וכל זכות אחרת ככל שקיימת לו מכוח מערכת ההסכמים עליה חתם המוכר בעת רכישת הדירה". מההוראות האמורות עולה, איפוא, כי המבנה החוזי עליו הסכימו הצדדים, בכל הנוגע לשאלה שלפנינו, בנוי משני אדנים: ראשית, הנתבעת המחתה לתובע את זכויותיה על פי מערך ההסכמים לפיהם היא רכשה בזמנו את הדירה, לרבות זכויותיה כלפי הקבלן.

אכן, תוקפן של תניות "as is" אינו בלתי מוגבל.

מכל מקום, כפי שנקבע על ידי מומחה בית המשפט, כל הליקויים שאותרו בדירה היו קיימים במועד חתימת ההסכם (למעט ליקוי זניח אחד, שעלות תקונו 400 ש"ח, שלא ניתן לקבוע את עתוי הופעתו), והם לא נובעים מהתיקונים שנעשו אחר כך. ממילא, נכנסים הליקויים לגדרם של הסיכונים אשר התובע נטל על עצמו בגדר תניית ה-"as is". אשר לטענה כי לא ניתן היה לאתר את הליקויים שגרמו לרטיבות במועד חתימת ההסכם, משמעותה של טענה זו הנה כי מדובר ב"אי התאמה נסתרת", כמובנה בסעיף 15 לחוק המכר.

...

לאור האמור, דין התביעה נגד הנתבע 2 להידחות.

סוף דבר לאור כל האמור, דין התביעה להידחות, ודין התביעה שכנגד להתקבל.

הסכום המופקד בנאמנות בידי בא כוח הנתבעת יועבר לנתבעת והוא יופחת מחיוביו של התובע כלפי הנתבעת לפי פסק דין זה. התובע ישלם לנתבע 2 שכר טרחת עורך דין בסך 7,500 ש"ח. כל הסכומים ישולמו תוך 30 ימים.

לדברי התובע, כחודש וחצי לאחר שבוצעו התיקונים הראשוניים בדירה, הופיעו מחדש בעיות רטיבות וכן החלו תלונות של דיירים המתגוררים מתחת לדירה (פיסקאות 17-18 לתצהיר התובע; פרו' עמ' 53, ש' 24-31; עמ' 55, ש' 15-16; עמ' 56, ש' 17-22).

בסעיף 2.02 להסכם הוסכם כי: "מוסכם כי הדירה נמכרת לקונים במצבה כפי שהיא (AS IS)". באותו הסעיף הצהירה הנתבעת כי: "המוכרת מצהירה כי לא ידוע לה על מום נסתר כלשהוא בדירה, כי למיטב ידיעתה אין בעיית רטיבות כלשהיא בדירה וכי מערכות הדירה תקינות ופעולות". בסעיף 2.01 להסכם הצהירו התובעים, בין היתר, כי: "... ובכפוף להצהרות המוכרת בהסכם זה, הם מוותרים בזאת על זכותם לכל טענת אי התאמה או ברירה מחמת מום ו/או פגם בדירה". הנתבעים לא היו יכולים להיבנות מהתניה שלפיה הדירה נמכרה במצבה "as is" (להלן: "תניית פטור").

דהיינו, שככל שהיו מתגלים ליקויים הסותרים הצהרה זו, ממילא לא היתה נכנסת תניית הויתור לתוקפה.

...

ככל שעדיין קיימת נזילה באינטרפוץ, כפי העולה מדברי המומחה מטעם התובעים, הרי שמקובלת עלי טענת הנתבעים כי נותק הקשר הסיבתי.

סוף דבר, דין התובענה להידחות.

התובעים ישלמו לנתבעים שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ ועוד הוצאות משפט בסך 10,000 ₪.

בהואיל התשיעי הצהיר הקונה כי ראה את הממכר ובדק אותו מבחינה פיזית משפטית ותכנונית, ובהצהרה לאחר מכן הובהר כי הקונה מתחייב לרכוש את הממכר במצבו כפי שהוא בעת חתימת ההסכם (as is).

סעיף 1 לחוק המכר (דירות) מגדיר מוכר: "מי שמוכר דירה שנבנתה או עתידה להיבנות על ידו (או עבורו) על קרקע שלו או של זולתו על מנת למכרה." ס' 9 לחוק המכר (דירות) קובע כי: "לענין חוק זה, המוכר דירה שהיתה תפוסה בידי אחר פחות משנה מיום גמר בנייתה או שהוא עצמו גר בה פחות מששה חדשים מיום גמר בנייתה, חזקה שבנה או רכש אותה על מנת למכרה, זולת אם הוכח הפוכו של דבר." בע"א 4050/15 יהודאין גוברין נ' לבנשטיין, 28.12.17 (פסקות 9-10), הובהר: "ברם, תחולתו של החוק אינה מוגבלת רק לחברות בניה, והוא עשוי לחול גם על אנשים פרטיים במקרים מסוימים. יזם פרטי, אשר בונה דירה באמצעות קבלן משנה, במטרה למכרה ולהפיק רווח יזמי מהמכירה – עשוי בהחלט להכנס לגדר תחולתו של חוק המכר דירות. אף אם ניתן להרהר עיונית במצב משפטי זה, הרי החוק אינו עורך הבחנה כזו בין חברות בנייה ליזמים פרטיים. על רקע זה ניתן לציין כי ההצדקות להחלת החוק על חברות בניה מתקיימות במידה רבה גם בנוגע ליזמים פרטיים. ליזם הפרטי יש יכולת לוודא שהבנייה תיעשה כראוי, ואף לערוך הסכמים מול הקבלן המבצע, המסדירים את אחריות הקבלן כלפי היזם. כמו כן כאשר מדובר ביזם הבונה דירה במטרה למכרה ישנו חשש לשימוש בחומרי גלם זולים, ובנייה בסטאנדארט נמוך על מנת לחסוך בהוצאות (זמיר, עמ' 176). כך או כך, וכאמור, לשונו של החוק אף היא רחבה דיה וכוללת גם אדם פרטי שאינו עוסק בבנייה ומכירה של דירות, אלא ייתכן שביצע עסקה כזו באופן חד פעמי. זאת כל עוד הוא בנה את הדירה במטרה למכרה.

אמנם לנתבע הייתה יכולת גדולה יותר לדעת את טיב הבניה, אולם לא מדובר ביתרון מובהק השולל תוקפה של תניה זו. לא נסתרה עדות הנתבע כי לא היה מעורב בפועל בבניה או בפקוח עליה, אלא נעזר באחרים ששכרו עמו את הקבלנים והוא היה מעורב רק בבצוע תשלומים ישירות לקבלנים.

...

על כן התביעה כנגד הנתבע נדחית.

יחד עם זאת, נמצא כי קבלן האיטום התרשל בעבודתו ועל כן אני מחייב את הצד השלישי לשלם לתובעים סך של 73,702.5 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום 5.7.18.

ביחס להוצאות התובעים בגין קבלת התביעה כנגד הצד השלישי, לאור התנהלותם הדיונית של התובעים שלא תבעו באופן ישיר את הצד השלישי, וקבלת התביעה בחלקה, אני מחייב את הצד השלישי לשלם לתובעים הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד, בסכום כולל של 20,000 ₪.

יש להוסיף ולציין כי על פי הסכמה דיונית שקבלה תוקף של החלטה בדיון מיום 24.11.2016 מונה מומחה מטעם בית המשפט לבחינת העבודות הנדרשות לצורך תיקון הליקוי בנכס ועלותן.

דיון והכרעה – מסגרת נורמאטיבית ההסכם בין הצדדים כולל תניה לפיה "מוסכם בין הצדדים כי הדירה נמכרת במצבה הפיזי התיכנוני והמשפטי כפי שהוא ביום חתימת הסכם זה (AS IS) למעט בלאי סביר". על משמעותה של תניה מעין זו, המכונה גם תניית "AS IS" עמד בית המשפט העליון: "השמוש בסעיף שעניינו רכישת ממכר "כפי שהוא", מקובל במיוחד בעיסקאות בהן אין לצד המוכר יתרון מובהק על הצד הרוכש.

ראשית מדובר בעדות יחידה של בעל דין (ראו סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התש"לא-1971).

...

מסקנה זו מחייבת את דחיית התביעה.

עם זאת, הסיכון לגילוי פגם נסתר זה מוטל עליה לפי החוזה, ומאחר שלא הוכח כי הנתבעים הצהירו הצהרת שקר בחוזה או כי היה עליהם לדעת על הליקוי בדירה, אין מנוס מדחיית התביעה.

התובעת תשלם לנתבעים שכר טרחת עו"ד בסך של 20,000 ₪ והוצאות משפט וזאת תוך 30 יום.

תמצית העובדות הרלבנטיות וטענות הצדדים התובעת רכשה מהנתבעת דירת מגורים (להלן – הדירה) הנמצאת ברחוב פיטוסי 6/5 בעכו (להלן – הבניין) על פי הסכם מכר מיום 22.5.13 (להלן – ההסכם).

" כמקובל, עיסקאות מכר של נכס מקרקעין שאינו חדש, הנן בד"כ עיסקאות 'as-is'.

" ראו גם ההתייחסות בספרו של מיגל דויטש דיני חוזים מיוחדים (כרך ראשון, התשס"ט-2008), 133 – "...לעתים חוזה בין הצדדים קובע כי הנכס יימסר לרוכש "as is", כך שהעסקה מוגדרת כמכירה "ללא אחריות". מודל זה מאפשר לרוכש לבצע בדיקות מוקדמות כהבנתו, כשההסכמה היא כי לא תהיינה לרוכש טענות במקרה של אי-התאמה.

במצבים האחרים, תניה כזו תהיה תקפה, בכפוף להחלה אפשרית של דיני תקנת הציבור על-פי חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, במקרים מסוימים, או של טענת הקפוח על –פי דיני החוזים האחידים.

יצוין, עם זאת, כי אין מקום להתייחס למכירות "as is" כתניות פטור גרידא, וטמון בהן היבט מיוחד.

...

משום כך, אני סבורה כי מסגרת הזמן המתאימה לפסיקת פיצוי בגין רכיב זה הינה שנתיים ובהתאם, מעמידה את הפיצוי על סך 24,000 ₪.

לעניין דרישות נוספות של התובעת לפיצויים שונים, דינן להידחות כפי שיפורט להלן.

הניסיון לעשות בו שימוש על מנת להפחית את התמורה החוזית בשיעור של כ-3%, מעיד על כך שממילא לא מדובר בתנאים "גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל". סוף דבר הנתבעת תשלם לתובעת סך של 83,014 ₪ בתוספת שכר טרחת עו"ד בסך 20,000 ₪.