תוכנית חדשה יחסית עשויה להוביל לחוסר אפשרות לשימוש חורג

(ב) סרב בעל דירה להישתתף בהקמת הרכוש המשותף או תקונו, רשאי המפקח, על פי בקשת המשקמים ולאחר שנוכח שאין אפשרות מעשית להקים את הבית המשותף לגבי יתר הדירות בלבד, לצוות על בעל הדירה להעביר, תוך המועד שקבע ושלא יפחת מששה חדשים, את זכותו בדירה לאדם אחר שיקבע בעל הדירה, ושיבוא במקומו בכל הנוגע לחובת ההקמה או התיקון.

סגן הנשיא ורדי הדגיש בחוות דעתו את חוסר תום הלב בהתנהגותם של בעלי הרוב, לשיטתו, בהיתחשב בכך שהם היתנגדו למהלך של שקום הנכס ובנייתו מחדש, הביאו לביטול רשומו כבית משותף, וכעת מבקשים להתעשר על חשבון המיעוט.

לדבריהם, הם היו מעוניינים בשיקום הבניין לפי סעיף 60 לחוק המקרקעין כך שכל שותף יקבל יחידה המקבילה ליחידה שהייתה לו בבניין הישן, ואילו בעלי הרוב היו מעוניינים לכפות על המערערים למכור להם את זכויותיהם "בנזיד עדשים". זאת, בנסיבות שבהן בעלי הרוב מקדמים תכנית להקמת ביניין חדש על אותו מיגרש, הכולל תוספת של שטחי מסחר ומגורים.

בעקרו של דבר, בעלי הרוב טוענים כי הדין החל במקרה זה קבוע בסעיף 147 לחוק המקרקעין, המורה על רשומם של בעלי הדירות בבית המשותף לשעבר בהתאם לחלקם היחסי בו. בעלי הרוב מוסיפים וטוענים כי האפשרות לעגן את מדד השווי בחוק עלתה בהליכי החקיקה ונדחתה (ובעניין זה הפנו לפרוטוקולים מדברי הכנסת ומישיבות ועדות הכנסת).

קבלת עמדתם של המערערים, כך נטען, עשויה להוביל להפחתה לא רק בזכויותיהם של בעלי הרוב, אלא גם בזכויותיהם של בעלי יחידות נוספים, שיחידותיהם היו מצויות בקומות העליונות או התת-קרקעיות של הבניין, ועל כן שווין לכאורה פחות.

כך למשל, בדיני ההפקעה, הפצוי בגין רכוש שהופקע מביא בחשבון לא רק את גודל השטח שהופקע, אלא גם את השימושים האפשריים בו. בתחום דיני התאגידים, שוויין של מניות נקבע לא רק לפי הערך הנקוב שלהן, אלא גם על-פי זכויות נוספות הצמודות להן.

גם תשלומים אלה עשויים "לחרוג" לכאורה מזכויות הצדדים כפי שבאות לידי ביטוי במירשם, אולם הם משרתים את המטרה של חלוקה הוגנת במסגרת פירוק השתוף.

...

סוף דבר בית מרכזים נשרף עד היסוד כבר לפני שנים רבות.

אני סבורה שהגישה הפרשנית שהצעתי כאן מקיימת אמות מידה אלה.

מצטרף אני אפוא להכרעת חברתי כי דין הערעור להתקבל, כמוצע בסיכום חוות דעתה.

ועדת הערר קבעה בהחלטתה מיום 27.7.2016 כדלקמן: "27. אין מחלוקת על כך שהתכנית נשוא הערר הוגשה על ידי העורר על מנת להכשיר בניה בלתי חוקית שבוצעה על ידו. יחד עם זאת, גם אם אין מדובר בשימוש חורג או הקלה, על מנת שניתן יהיה לאשר תכנית יש צורך בנימוקים תיכנוניים שיצדיקו את אישורה וכאלה לא הצלחנו למצוא. נהפוך הוא, העוררים לא הצביעו על כל הצדקה תכנונית לשינוי מבנה הנחלה באופן נקודתי.

השוני הקוטבי, ההזוי והלא מוסבר, בין עמדת כל חברי הוועדה המקומית לבין עמדת ב"כ הוועדה המקומית אשר כפתה על חברי הוועדה את החלטתה בנגוד לכל מה שנאמר באותו הדיון (כפי שעולה מפרוטוקול הדיון בוועדה המקומית), לרבות הפסקת ההקלטה ומחיקת חלקים מפרוטוקול הדיון, המהוה הפרה מהותית של חובותיה המינהליות וחייב היה להוביל לביטול ההחלטה.

לפי עיקרון "הבטלות היחסית", שעה שקיים ניגוד בין היתר הבנייה או התחייבות הוועדה המקומית לבין תוקפו של ההיתר, אין פירוש הדבר שהתוצאה ההכרחית היא שההיתר בטל מעקרו ועל הוועדה המקומית לעמוד בהתחייבויותיה.

התערבותו של בית המשפט בפעילותם של מוסדות התיכנון מוגבלת למקרים בהם היתקיימו עילות מובהקות כדוגמת חריגה מסמכות, חוסר תום לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות (ראה, בין רבים, בג"צ 3017/05 חברת הזרע (1939) בע"מ נ' המועצה הארצית לתיכנון ובניה, משרד הפנים (פורסם בנבו, 23.3.2011); עניין איגנר; עע"מ 4881/08 אלמוג אילת (מ.ד.ע.) 2000 בע"מ נ' הוועדה המקומית לתיכנון ובניה אילת (פורסם בנבו, 10.2.2010); עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (פורסם בנבו, 7.12.2006); בג"ץ 03/102424 מילובלובסקי נ' המועצה הארצית לתיכנון ולבניה, פ"ד נח(6) 673, 678 (2004)).

הכשרת בנייה בלתי חוקית: ועדת הערר הוסיפה וציינה (סעיף 30 להחלטתה), כי גם אם אפשר היה לקבל את טענת העותר לפיה לחלק מהמבנים ניתנו היתרים זמניים ולאחר שפג תוקפם לא נאכפה הריסתם במשך שנים רבות, באופן שיש להצדיק את הכשרתם, קיימים מנגד: "טעמים כבדי משקל מדוע שלא לאשר שינוי זה כפי שפירטה הוועדה המקומית לעיל.". הפרמטר של הצדקה תכנונית, בוחן אם התכנית עולה בקנה אחד עם מדיניות תכנונית ראויה במובנה הפיסי והאם אישורה יהיה לתועלת הציבור הרחב או הקהילה.

ועדת הערר קבעה (בסעיף 36 להחלטתה), כי בכל הנוגע להתנהלות הוועדה המקומית "עמדתה של מהנדסת הוועדה המקומית והנחיותיה אינן כובלות את שיקול הדעת של הוועדה המקומית. יחד עם זאת וככל שהדבר לא נעשה, מן הראוי היה להבהיר לעורר כי על אף שתוף הפעולה מצד הנציגים המקצועיים בוועדה המקומית לצורך קידום התכנית, אזי הוועדה המקומית אינה חותמת גומי ויש לה שיקול דעת להחליט לסרב לתכנית וכי במסגרת שיקול דעת זה יילקחו בחשבון שיקולים תיכנוניים, כאשר הכשרת המבנים הקיימים אינו יכול לשמש השיקול הבלעדי.". טענת העותר בהקשר זה מתייחסת להתנהלות ודין ודברים שהיה בינו לבין מהנדסת הוועדה המקומית, אותו תיאר העותר כדלקמן: לאחר הדיון שנערך בבית המשפט המחוזי, בו נמחק העירעור שהגיש ובהמשך לאותן הצהרות והסכמות באותו דיון, שכר העותר את שירותי האדריכלית עינב קווה שפנתה למהנדסת הוועדה המקומית מתוך מטרה שתוגש תכנית שתהא מוסכמת עליה.ביום 2.2.2015 היתקיימה פגישה במשרדי הוועדה המקומית בין מהנדסת הוועדה המקומית – גברת טרנופולסקי, לבין אדריכלית העותר – גברת קווה, בסיומה – ולאחר שהאחרונה הציגה עקרונות וקוי תכנית לאישור – הגיעו השתיים להסכמה לפיה, עד ליום 16.2.2015 תגיש האדריכלית קווה מדידה עדכנית של הנחלה שתצורף לתכנית ותועלה לבחינה נוספת וחדשה בפני הוועדה המקומית שתידון בתכנית עד לשלב ההפקדה, קודם להעברתה לאישור המינהל.

דהיינו, גם בזמן אמת, העותר היה ער לכך שהוועדה המקומית אינה "חותמת גומי" והיא עשויה לנהוג באופן אחר ושונה מהנחיות המהנדסת.

...

על הכרעת הדין וגזר הדין, הגיש העותר ערעור לבית המשפט המחוזי (עפ"א 3639-09-14), אשר נמחק בהתאם להמלצת בית המשפט, תוך מתן צו עיכוב ביצוע לצו הפסקת השימוש עד ליום 31.1.2015 וקביעה לפיה: "המשיבה [הכוונה לועדה המקומית – י.ש.] תסייע עד כמה שניתן בבקשה להארכת מועד לפי סעיף 207, אם תוגש ולכשתוגש, להיעתר לבקשה במידה והמצב התכנוני החל על השטח יאפשר אופק תכנוני המכשיר את המבנה / המבנים." הועדה המקומית הסכימה להארכת המועד לכניסתו לתוקף של צו ההריסה, להבדיל מצו איסור השימוש – לגביו לא ניתנה ארכה.

הסתמכות העותר על הנחיות מהנדסת הועדה המקומית לטענת העותר, החלטת הועדה המקומית מנוגדת לסיכום ותיקון שהתבקש על ידי מהנדסת הועדה בהנחיותיה ומכתביה אל האדריכלית מטעם העותר – גברת עינב קווה, בהתייחס לפתרון המוסכם ביניהן, לפיו לגבי המבנים על החלקה יבוקש פל"ח ביעוד תיירות / צימרים בהתאם לתכנית גז/1000.

כפי שקבעתי בה"פ (מרכז) 50178-10-13 מעוז **** חברה קבלנית לבניה בע"מ נ' ראש עיריית ראשון לציון -דב צור (פורסם בנבו, 28.2.2017): (על פסק הדין הוגש ערעור ע"א 3393/17 הקבוע לדיון ליום 14.6.2018): "מעבר לכך, כבר נפסק בעניין זה, כי רשות מינהלית רשאית לשנות את מדיניותה בכל עת ולפרט אין זכות מוקנית לדרוש את המשך קיומה של אותה מדיניות. כך, שמדיניות זו, כשלעצמה, אינה מהווה הבטחה שלטונית (ראה למשל: בג"ץ 3871/91 שמן (תעשיות) בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, מו(4) 272 (1992(; בג"צ 594/78 אומן מפעלי סריגה בע"מ נ' שר התעשיה, המסחר והתיירות, פ"ד לב(3) 469 (1978); בג"ץ 198/82 מוניץ נ' בנק ישראל, פ"ד לו(3) 466 (1982)). כלומר, כך או כך, ממילא אין לפנינו הבטחה שלטונית; וראה גם הפסיקה וההלכות שפורטו בפסק הדין שניתן על ידי לפני מספר ימים בעת"מ 22989-03-16 פנחסי רפאל ואח' נ' הועדה להשלמת תוכניות שליד הועדה המחוזית –מחוז מרכז [פורסם בנבו] (מיום 14.2.2017, פסקאות 10 – 15 לפסק הדין) בנוגע לכך שהרשות התכנונית רשאית וחייבת לשנות מהחלטותיה הקודמות - משיקולים ענייניים, עד למועד מתן תוקף סופי לתכנית ופרסומה." לאור כל האמור, נימוקי ועדת הערר בטענה זו, הינם נימוקים סבירים ואין להתערב בהם.

לפני סיום, אציין, כי יש לדחות את טענת העותר להיעדר החלטה בדבר מי הגורם שצריך לשפות את העותר בדין הנזקים וחסרון הכיס שנגרם לו לאור התנהלות הועדה המקומית והמהנדסת מטעמה – היות ואין זה מתפקידה של ועדת הערר להחליט בעניין זה. סוף דבר לאור כל האמור לעיל, העתירה נדחית.

כאמור, רחוב השלושה, בקטע הרלוואנטי לענייננו, שינה את פניו ואת אפשרויות השמוש בו. ואם דרושה ראייה נוספת, אפנה אל מכתבו של יו"ר המשיב 1 (נספח 11 לכתב התשובה של המשיב 1) בו הוא מודיע למשיבה 3, כי הוא "עומד לבצע עבודות סלילה ליישום הסדרי תנועה ברחוב השלושה ביישוב". וכן גם מכתב המשיבה 3 מיום 21/7/19 (נספח 12) שייתכן ש"יהיה צורך לבצע עבודות על הכביש, לאחר הסלילה המחודשת".

כך, למשל, בבג"ץ 2683/92 מכבים נ' הול"ל במחוז המרכז פ"ד מח(1) 535, כב' השופטת דורנר (בדעת יחיד בנקודה זו) סברה כי הול"ל לא הייתה מוסמכת לאשר תכניות מיתאר מסוימות, הואיל ואין זה בסמכותה לאשר תכניות שעניינן בניית עיר חדשה.

"מכאן, כי הול"ל לא הייתה מוסמכת לאשר את שלוש התכניות. דא עקא, שביצוע התכניות יצא כבר לדרכו, הושקעו משאבים בלתי מבוטלים, והעותרים לא הצביעו לפנינו על פגמים היורדים לשורשו של עניין והחורגים מן ההיבט הפורמלי של הסמכות – מבחינת ההליכים או מבחינת התוכן – בתכניות 4א ו-4ב" (שם, בעמ' 547).

ביהמ"ש העליון (שם, בעמ' 816) שלל את הטענה כי תורת הבטלות היחסית איננה תופסת לגבי פגם של חריגה מסמכות, ואף ציין כי אין היגיון בטענה זו. ובהמשך (בעמ' 817) נאמר כי – "אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר". וכן ראה למשל רע"פ 4398/99 הראל נ' מ"י פ"ד נד(3) 637, 644, שם נאמר, כי תורת הבטלות היחסית חלה על כל סוגי הפגמים, לרבות פגם של חוסר סמכות, וכי פגם של חוסר סמכות אינו מחייב את המסקנה, שההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה, אלא המסקנה תלויה בנסיבות.

וכן רע"פ 2413/99 גיספן נ' התצ"ר פ"ד נה(4) 673, 686 שם נאמר כי: "תורת הבטלות היחסית חלה, על פי ההיגיון, התכלית והפסיקה, גם על פגם של חריגה מסמכות. אמנם מקובל לומר כי חריגה מסמכות היא פגם חמור במיוחד. אכן, כך הדבר במקרים מסוימים, אך לא בכל המקרים. יש סוגים וגוונים של חריגה מסמכות. בהתאם, יש מקרים שבהם החריגה מן הסמכות אינה אלא פגם קל, אפשר אפילו פגם טכני, שלא גרם עוול. אין זה סביר או רצוי שהנפקות של חריגה מסמכות תהיה זהה במקרה קל כמו במקרה חמור. הנפקות של פגם צריכה להיות הולמת את חומרת הפגם". ולבסוף, אזכיר את ע"פ 1523/05 פלוני נ' מ"י, שם נאמר כי "גם כשבחריגה מסמכות עניינית או פונקציונאלית עסקינן, הרי שתוצאות החריגה תיקבענה לאור טיבה המהותי, לאור מידת החריגה מן הסמכות ולאור חומרתה ........ אכן, הבטלות היחסית אינה בוחנת את הפגם המשפטי במנותק, כעומד בפני עצמו, אלא על רקע ההקשר הכולל בו נוצר, השלכתו, משמעותו ותוצאותיו" (שם, בפסקה 49).

כך לדוגמה בית המשפט עשוי להכיר באצילה, אף אם לא הוצא כתב אצילה, כאשר סגן או עוזר של בעל הסמכות מפעיל את הסמכות לאורך זמן בידיעה ברורה של בעל הסמכות, ולכן אפשר להסיק שהוא מפעיל אותה על פי החלטה של בעל הסמכות".

...

ביהמ"ש העליון (שם, בעמ' 816) שלל את הטענה כי תורת הבטלות היחסית איננה תופסת לגבי פגם של חריגה מסמכות, ואף ציין כי אין היגיון בטענה זו. ובהמשך (בעמ' 817) נאמר כי – "אכן, יש שחריגה מסמכות של ערכאה שיפוטית תחייב את המסקנה, אם בשל חומרת החריגה ואם בשל נסיבות אחרות, כי פסק הדין בטל ומבוטל מיסודו. אך יש שהחריגה תהיה פורמאלית ושולית בלבד, ואילו הבטלות תוביל, בנסיבות המקרה, לתוצאות חמורות ביותר". וכן ראה למשל רע"פ 4398/99 הראל נ' מ"י פ"ד נד(3) 637, 644, שם נאמר, כי תורת הבטלות היחסית חלה על כל סוגי הפגמים, לרבות פגם של חוסר סמכות, וכי פגם של חוסר סמכות אינו מחייב את המסקנה, שההחלטה המנהלית בטלה מעיקרה, אלא המסקנה תלויה בנסיבות.

לאחר קבלת תגובת המשיב 4 לטענה זו, דין הטענה להידחות.

ס י כ ו ם לסיכום, העתירה נדחית.

לעמדת ועדת הערר אין מניעה משפטית שבמסגרת הבקשה לחזוק מבנים על פי תמ"א 38 ורע/מק10/10 יתבקש במקביל גם היתר לשימוש חורג לשני המשרדים לשם הפיכתם לשימוש תואם תכנית ללא צורך בפיצול מלאכותי של ההיתרים כאשר במסגרת החיזוק ממילא מתבקשות עבודות הרחבה וחיזוק גם לאותם משרדים, מה גם, שבדיון בפני ועדת הערר לא כפרה הוועדה המקומית בסמכותה לאשר שימוש חורג באותם משרדים.

העותרים לא טענו שיש לבטל או להרוס את המשרדים אלא טענו שיש להשאיר בהם את השמוש על אף שהוא בנגוד לתכנית רע/מק/1/1א. בנסיבות אלה מוצדקת ההחלטה להורות על המרת המשרדים שחרף הוראות הצפיפות וחוסר ההתאמה ליעוד למגורים המותר במקרקעין, ניבנו על פי היתר.

יתרה מכך, לגבי פגם בפירסום אימצה ההלכה הפסוקה את דוקטרינת הבטלות היחסית לפיה, כאשר באים לבחון את נפקותו של פגם יש להביא בחשבון את מכלול האינטרסים העומדים על הפרק וביניהם את מהות הפגם, מידת הפגיעה בזכויות שנפגעו והנזק שעשוי להגרם לנוגעים בדבר ולצדדים שלישיים.

לפי גישה זו, נטייתו של בית המשפט תהיה לאמץ פיתרון מידתי, אשר יהלום את הנסיבות הקונקרטיות, ולא יוביל בהכרח לביטול המעשה המינהלי (ראו: יצחק זמיר הסמכות המינהלית 1335-1334 (מהדורה שניה, 2011) (להלן: זמיר))".

עמדת הוועדה המקומית עשויה לסכל את מטרת התמ"א, בכך שתוקטן למעשה עד כדי ביטול מוחלט במקרים מסוימים, תוספת השטח של 25 מ"ר שהתמ"א נועדה להקנות כאחד התמריצים המרכזיים לבעלי הדירות הקיימות להרחבת דירותיהם (וכידוע, סעיף 11 לתמ"א 38 מקנה תוספות אלה 'על אף האמור בכל תכנית').

הטעות העובדתית נובעת מכך שתכנית רע/2000, שהיא תכנית ספציפית לרעננה, בה נקבעו קוי ביניין חדשים ובסעיף 19 נקבע כי תותר הכשרת מרפסות שניבנו בהיתר בתחום קוי הבנין: "מבנים קיימים אשר ניבנו לפני מתן תוקף לתכנית רע/2000 ניתן לאשר סגירת מרפסות בתחום קוי בנין מבלי להכליל את שטח המרפסות באחוזי הבנייה ובתנאי שהבית ניבנה כדין". במקרה שבפנינו, טוענים העותרים, המרפסות חורגות מתחום קוי הבנין שחלו במועד מתן ההיתר .

בדיון בערר, לא קיבלה ועדת הערר את נימוקי הוועדה המקומית ולאחר ששמעה את טיעוני הצדדים בחנה את היתר הבניה המקורי וקבעה כי שטחי המרפסות הותרו בהיתר הבניה המקורי כדין ובהתאם להוראות התמ"א יש לראות בהן חלק מהדירות הקיימות ולאפשר את הרחבתן בעוד 25 מ"ר. בהתייחס לטענת העותרים כי אין בהוראות תכניות רע/1/1א אפשרות להקמת מרפסות, מפנה היזם להחלטת ועדת הערר (בהרכב אחר) בערר (מרכז) 90/10 ורדה **** לוי נ' הועדה המקומית לתיכנון ולבניה רעננה שעמדה על נושא זה ביחס לתכנית רע/1/1א: "לגופם של דברים, הוצג בפנינו היתר בניה לבנין משנת 1971 לפיו בנויים בכל קומה מקומותיו 222 מ"ר עקרי + מרפסות וחללים המגיעים כדי 381.7 מ"ר לכל קומה. כפי שהובהר, בסיס הזכויות הנו רע/1/1 אשר אפשרה בנית מרפסות מקורות בנוסף לשטח העקרי שנקבע בה. במאמר מוסגר נעיר כי אותן תוספות היו חלק מבסיס הזכויות אשר נכללו בסופו של דבר ברע/2000 והגדיל את מספר הקומות. מכל מקום, איננו סבורים כי בהיתחשב ברקע הנתונים האמור הבקשה נשוא הערר הכוללת שטח קומה ממוצעת של 351.11 מ"ר חורגת מהאמור. היפוכם של דברים, במניין שטחי הקומה אשר ניתן להוסיף על פי התמ"א יש להביא בחשבון גם חיזוקים וההרחבות ביתר הקומות, שכן עסקינן בקומה בקוו ההקף של הקומה שמתחתיה ומכאן כי אם הקומה שמתחתיה רחבה יותר או מורחבת, יש להביא שטח זה בחשבון. יתר על כן, על פי סעיף 11.1.2 א' יתכן כי הקומה שממעל תהא רחבה אף מהקומות מתחתיה ככל שהדבר נחוץ קונסטרוקטיבית. במקרה דנן אין חריגה כזאת ולפיכך התוספת בשעור של 351.11 מ"ר עולה בקנה אחד עם הוראות התמ"א". היזם גם טוען כי תוכנית רע/מק/1/1א אפשרה תוספת מרפסות כאמור בפרק ב' להוראותיה.

...

בפני עתירה המכוונת כנגד החלטת ועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה מחוז מרכז (להלן: "ועדת הערר") מיום 17.12.18, בה נדחה הערר אותו הגישו העותרים על החלטת הועדה המקומית לתכנון ובניה רעננה (להלן: "הועדה המקומית"), והתקבל הערר אותו הגיש המשיב 3 (להלן: "היזם").

על כן אני דוחה את הטענה.

התוצאה היא כי בשעות העומס, בזמן הכניסה והיציאה מהמתקן, צפוי להיווצר פקק תנועה ברחוב בורוכוב לפני הכניסה לבנין.

סוף דבר העתירה נדחית.

סעיף 14(ד) סיפא מסמיך אותה לסטות במקרה כזה מברירת המחדל שבסעיף 14(ד) רישא, ולהחליט על הפקדת התוכנית, תוך "שאישורה יותנה בקיומו של אותו תנאי אם מצאה שיש סיכוי סביר שיהיה ניתן להשלימו בתוך התקופה הכוללת הקבועה בחוק לאישורה של תכנית לדיור לאומי". גם אם מן הבחינה הפורמאלית אין בכך חריגה מן המועדים הקבועים בסעיף 14(ב), המתייחסים רק לתנאי ההפקדה, האפשרות "להעתיק" תנאים אלה לשלב האישור מאריכה בפועל את המועד המוקצה למימושם.

זאת, בנגוד להוראות "מחייבות", שחריגה מהן עשויה להוביל, כשלעצמה, לבטלות האקט המנהלי הפגום (עע"ם 1386/04 המועצה הארצית לתיכנון ובנייה נ' עמותת נאות ראש העין, פסקות 31-35 (20.5.2008) (להלן: עניין נאות ראש העין); בג"ץ 3917/14 פורום הארגונים למען יער ירושלים נ' הועדה הארצית לתיכנון ולבניה תשתיות לאומיות, פסקה 8 (17.12.2014)).

דוגמה לכך מספק הדיאלוג בין בית משפט זה למחוקק סביב סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, המגביל מתן הטבות לעובדי "גוף מתוקצב או גוף נתמך". בעקבות החלת דין הבטלות היחסית על סעיף זה, בבג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749 (1995), "תוקן חוק יסודות התקציב באופן שנועד לעגן בו מחדש כלל חד-משמעי של בטלות מוחלטת שירתיע מפני הסכמי שכר והטבות חורגים" (דפנה ברק-ארז משפט מנהלי כרך ג – משפט מנהלי כלכלי 285 (2013)).

נוכח המסקנה כי לא נפלו פגמים בהליך האישור, אין מקום לפסול את התוכנית לגופה, שכן – "על-פי ההלכה המיוסדת היטב בפסיקתנו אין בית המשפט נוטה להתערב בשקול דעתם של מוסדות התיכנון, ככל שהדבר נוגע לסוגיות תכנוניות-מקצועיות. בעניינים אלה מיתמקדת הבקורת השיפוטית בעילות מובהקות המצדיקות היתערבות במעשה המנהלי, כגון חריגה מסמכות, חוסר תום-לב או חריגה קיצונית ממיתחם הסבירות" (עע"ם 8411/07 מעוז **** בע"מ נ' אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה, פסקה 16 (28.1.2010); להלן: עניין מעוז ****).

אולם, הצעת חוק הליכי תיכנון ובנייה להאצת הבנייה למגורים (הוראת שעה) (תיקון), התשע"ד-2013, ה"ח הממשלה 799, 6, ביקשה לצמצם מיגבלה זו. כפי שנאמר בדברי ההסבר לה – "בכדי לאפשר תיכנון מיטבי של השטח נשוא התכנית, מוצע לתקן את סעיף (3א) לחוק ולהרחיב את השימושים הנוספים שאפשר לכלול בתכנית [...] לפי הנוסח המוצע, די בכך שהשימושים הנוספים יהיו מיועדים לשמש את יחידות הדיור, ואין צורך להראות שהם נדרשים להן. כמו כן, הנוסח המוצע מאפשר לכלול בתכנית שימושים נוספים המיועדים לשמש, מעבר ליחידות הדיור הכלולות בתכנית, גם יחידות דיור בסביבתה של התכנית". בפועל, התיקון המוצע היתקבל רק בחלקו.

...

בהעדר אינטרס ציבורי נוגד, שהרי הפארק בכל מקרה אינו עתיד לקום בקרוב, חריגת הווד"ל מסמכותה בנוגע לפארק מובילה למסקנה כי ראוי להורות על בטלות חלק זה של התוכנית.

המענה לכך הוא כי אף אם ראוי, לעיתים, לנהוג בדרך זו – "אין להסיק מדברים אלה מסקנה גורפת וכללית שלפיה מוסד תכנון אינו רשאי לקבל החלטה תכנונית לגבי שטח מסוים כל עוד לא נתקבלה לגביו החלטה במישור המוניציפלי. אף בעניין גליל תחתון הובהר כי ייתכנו מקרים שבהם יהא מקום לעכב את ההחלטה בנושא שיוך השטח עד לקבלת החלטתה של רשות התכנון" (כפי שהובהר בבג"ץ 8824/13 כפר הס מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' שר הפנים, פסקה 22 (25.7.2016)).

סוף דבר, הייתי מציע לחברי לדחות את הסתייגויות המערערים בנוגע לתוקף התוכנית, ולקבל את חלקו של הערעור העוסק בפארק.