תובענה לסעד הצהרתי וצווי עשה בדבר זכויות בדירה באשדוד

בית משפט השלום באשדוד ת"א 21062-04-18 זאנדני נ' גרפי תיק חצוני: בפני כבוד השופטת רוני סלע התובעת קלודין זאנדני ע"י ב"כ עו"ד נ' פלג נתבעים 1. יוסף גרפי 2. יאיר גרפי ע"י ב"כ עו"ד י' בשארי פסק דין

לפניי תביעה למתן סעד הצהרתי וצו מניעה קבוע, שעניינה מחלוקת על שימוש בדרך גישה בין שתי נחלות סמוכות.

בתביעה דנן עותרת התובעת לסעד הצהרתי לפיו היא זכאית לזכות שימוש בדרך הגישה אשר שימשה, לטענתה, את שני המשקים במשך כשישים שנה.

דוד גארלה אישר כי סיים את השמוש במשק התובעת בשנת 2001 (עמ' 21, שו' 35-32), יונתן העיד כי נטע מטע אתרוגים בשנת 2002, זנח אותו ובשנת 2012 ביקש מקרוב מישפחה שלו שיעקור את המטע והוא עשה כן (עמ' 27, שו' 33-35), במכתבה של התובעת לנתבע 1 מיום 3.12.17 היא מציינת כי רוב השנים משקה לא היה פעיל (נספח ג' לתצהיר התובעת, פסקה רביעית).

בפסיקה הובהר עוד, כי "גם אילו קבענו, ואיננו עושים כן, כי בנסיבות קמה למשיבים רשות מכוח השתק, הענקת רשות בלתי הדירה שאינה ניתנת לביטול חד-צדדי, כפועל יוצא, איננה הסעד האפשרי היחידי המסור לשקול דעת בית המשפט: "לגבי הסעד – אפילו שוכנע בית המשפט בדבר התגבשות הזכות מכוח השתק, אין הוא מחויב לסעד מסוים... לבית המשפט מסור שיקול דעת בעיניין זה, והוא רשאי לבחור ממגוון של סעדים את הסעד אשר ראוי, לדעתו, להעניק לפלוני בנסיבות המקרה... הרעיון המנחה במתן הסעד מבוסס אף הוא על שיקולים של צדק, לאמור, שעל הסעד להיות פרופורציונאלי לסבל שניגרם לפלוני כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה או המצג של בעל המקרקעין וזאת באופן שיספק את המידה המינימאלית הדרושה לשם עשיית צדק" (עניין חיטמן, והאסמכתאות שם).

...

בהיעדר ראיות שיסייעו בידי בית המשפט להחליט האם ההשקעה של התובעת בהסתמך על הרשות הנטענת היא ממשית, ומה היקפה, ובהיעדר יכולת לבצע גם אומדנא, קיים קושי לקבוע כי התובעת שינתה מצבה לרעה בהסתמך על הרישיון שניתן לה באופן שמחייב את המסקנה כי שיקולי הצדק מטים את הכף לעבר הענקת זכות שימוש בלתי הדירה בדרך הגישה, על פני זכות הקניין של הנתבע בנחלתו.

בית המשפט שוכנע שם, שאין להם דרך אלטרנטיבית לשיווק תוצרת משקם ועסקם בשל המבנים והמתקנים הקיימים, ואם תיסגר הדרך, עלול להיגרם להם נזק כבד, כך שהשימוש בדרך הפך להיות "שימוש מחמת כורח מוחלט". לנוכח כל האמור לעיל, אינני מוצאת כי במקרה דנן הוכח ששיקולי הצדק נוטים לקביעה שרשות השימוש בדרך הגישה תמשיך בחלק העובר בחלקת הנתבע 1 בניגוד לרצונו לתקופה בלתי מוגבלת.

סוף דבר לנוכח כל האמור, התביעה נדחית.

על פי הנטען בתביעה, היתנהלות זו מהוה הפרה של חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981 וחוק החוזים האחידים תשמ"ג-1982, ולפיכך נתבעים על ידי המשיב, בנוסף לסעד הכספי, סעד הצהרתי וצו עשה שבמסגרתם יורה בית המשפט למערערת לבטל את התנאים המקפחים בהסכם עימה (תניית השיפוט הזר) ולפרסם אך ורק מחיר הכולל את רכיב המע"מ. בד בבד עם הגשת התביעה, הגיש המשיב בקשה למתן היתר לבצוע המצאה מחוץ לתחום השיפוט, בהסתמך על תקנה 500(7), 500(4) ו- 500(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984.

באשר לתקנה 500(6) "מבקשים צו מניעה לגבי דבר הנעשה או עומד להעשות בתחום המדינה, או מבקשים למנוע או להסיר מיטרד בתחום המדינה, בין אם מבקשים גם דמי נזק בקשר לכך ובין אם לאו", נקבע על ידי כב' הרשם כי לנוכח העובדה שמדובר במעשה שנעשה או עתיד להעשות בתחומי המדינה, ומאחר שמהותית מתבקש למנוע מהחברה לפרסם בישראל מחירים שאינם כוללים מע"מ, חלה תקנה זו. בהתייחס לעילת המצאה לפי תקנה 500(7) "התובענה מבוססת על מעשה או על מחדל בתחום המדינה", העדיף כב' הרשם את עמדת המשיב, וזאת בהסתמך על דברי כב' הנשיאה נאור ברע"א 530/12 יעקובוביץ נ' זיאס (28.3.2012), לפיהם "משפורסמו הדברים ברשת האנטרנט, הם חשופים לעיני כל. משכך, המעשה שבבסיס התביעה בוצע בכל מקום. המבקשים רשאים היו, על כן, להגיש תביעתם לכל מחוז שיפוט בארץ, ובכללו מחוז מרכז". יוער כי, האמור בעיניין יעקובוביץ מתייחס לסמכות שיפוט מקומית בגבולות מדינת ישראל, אולם כב' הרשם קבע שדברים אלה יפים גם לענייננו.

בספרו של כב' הנשיא אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, מהדורה 12 (2015) מתייחס המחבר להוראת תקנה 241(ד) הקובעת: "בית המשפט רשאי להחליט על יסוד הבקשה והתשובה בלבד, או אם ראה צורך בכך, לאחר חקירת המצהירים על תצהיריהם". ומציין כי נסוחה של תקנת משנה זו לא היה בהיר דיו כדי להבין מהן זכויות חקירת המצהירים שתצהיריהם מצויים בתוך הבקשה בכתב.

האמור לעיל סותר את עמדת המערערת ושונה מפסקי הדין עליהם הסתמכה בטיעוניה, אשר התייחסו למקרים בהם התבקשה חקירת מצהיר אך בית המשפט לא נעתר לה (רע"א 2918/17 ש. כהן הנדסה בע"מ נ' עירית אשדוד, ניתן ביום 9.4.2017).

במסך שלאחריו המתייחס לפניית המשיב ביחס לשהייה במלון הדירות אלנבי באוהאוס ברח' אלנבי 60, מופיע המחיר 329 ₪ במקום 363 ₪.

...

לאחר שבית המשפט נעתר לבקשה להיתר המצאה, הגישה המערערת בקשה לביטול ההיתר.

לגופו של עניין לנוכח החלטתי בע"א 9006-03-17 Booking com B.V. נ' חוטה ואח', מיום 9.8.2017 (אשר אושר בינתיים על ידי כב' השופט פוגלמן ברע"א 7820/17), התמקדה ב"כ המערערת באבחנה עובדתית הקיימת, כביכול, בין עניין Booking לענייננו וטענה כי, הפרסומים אינם מטעים והמשיב גם לא הוטעה על ידם.

לאור האמור לעיל, החלטתי לדחות את הערעור.

המערערת תשלם למשיב שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ כולל מע"מ. המזכירות תשלח העתק פסק הדין לצדדים.

מבוא לפניי שתי בקשות לסילוק התביעה על הסף, מהטעמים של העידר סמכות עניינית, העידר יריבות והיעדר עילה, שהוגשו במקביל על ידי הנתבעים 2-3, והנתבעת 5, בתגובה לתביעה שהגישו התובעים לסעד הצהרתי מתן צוי מניעה קבועים ולפצוי בנזיקין בסך של 110,000 ₪.

הסעד הכספי, עניינו פיצוי בגין נזק שניגרם לתובעים מחמת פעולות שנקטו הנתבעים ביחס לבניין ולדירות התובעים, מחמת עוולת מיטרד ליחיד (סעיף 44 לפקודת הנזיקין), רשלנות והפרת חובה חקוקה (סעיף 145 לחוק התיכנון והבניה).

מנגד, לו כללה התובענה סעד כספי גרידא, בין סעד השבה ובין סעד פיצוי, היתה הסמכות לבררה מוקנית לבית-המשפט האזרחי על-פי סכום התביעה [ר' רע"א 3879/05 עריית חדרה נ' חג'ג' אמריקה ישראל בע"מ (לא פורסם, 12.7.2005), להלן עניין חג'ג'; רע"א 6590/05 עריית אשדוד נ' שמעון צרפתי בע"מ (לא פורסם, 19.9.2005), להלן עניין צרפתי].

יש לציין כי בדיון בבקשה לצוו מניעה היה נכון ב"כ התובעים למחוק את נתבעת 5 ולא ברור מדוע לא עשה כן מיוזמתו.

אשר לנתבעים 2-3 הרי שהסעדים שנותרו בסמכותו העניינית של בית המשפט, נוגעים לזכויותיהם הקנייניות של התובעים ולפצוי נזיקי בגין פעולות שביצעו לכאורה הנתבעים, ולפיכך אין נפקות לשאלה אם הנתבעים 2-3 הם בעלי הזכויות בנכס ואם לאו, ומכאן שהטענה בדבר העידר יריבות והיעדר עילה נדחית.

...

טענות העדר עילה והעדר יריבות נוכח התוצאה אליה הגעתי, לפיה יש לברר את הסעד ההצהרתי שנתבע הנוגע למישור התכנוני בבית משפט לעניינים מנהליים או בוועדת ערר לתכנון ובניה, הרי שהסעדים שנותרו בעינם קשורים לסכסוך חוזי קנייני גרידא, שלנתבעת 5 אין כל צד לו. לאור האמור אין כל מקום לחייב את הנתבעת 5 להצטרף להליך, ואני קובעת כי יש לדחות את התביעה נגד הנתבעת 5.

אשר לנתבעים 2-3 הרי שהסעדים שנותרו בסמכותו העניינית של בית המשפט, נוגעים לזכויותיהם הקנייניות של התובעים ולפיצוי נזיקי בגין פעולות שביצעו לכאורה הנתבעים, ולפיכך אין נפקות לשאלה אם הנתבעים 2-3 הם בעלי הזכויות בנכס ואם לאו, ומכאן שהטענה בדבר העדר יריבות והעדר עילה נדחית.

סוף דבר התביעה נגד הנתבעת 5 נדחית.

תובענה לסעד הצהרתי וצוי עשה בדבר הזכויות בדירה המצויה בעיר אשדוד.

...

מכך עולה המסקנה, כי לפי כל המבחנים שפורטו לעיל ועל פי כל הגישות הקיימות לעניין קיומה של אבחנה בין תביעה הנוגעת לזכות קניינית ותביעה הנוגעת לזכות אובליגטורית, הרי שהתביעה כפי שהוגשה בתיק זה נוגעת לזכות קניינית ומתן הצהרה בדבר קיומה של זכות כאמור במקרקעין בידי התובעים ובהמשך לכך רישום הזכות בספרים אצל הרשויות בהן נערך רישום הזכויות הנוגעות למקרקעין.

על כן, סבורני כי הסמכות לדון בתובענה כפי שהוגשה אינה נתונה לבית משפט השלום.

רקע הנתבעת, חברת אורן הסלע בנייה והשקעות בע"מ, (להלן: "החברה" או "הקבלן" או "החברה הקבלנית"), עוסקת ביזמות ובין היתר בנתה ושיווקה את יחידות הדיור בפרויקט "פסגות המרינה" ברחוב הציונות 7,9 ו-11 בעיר אשדוד, הידוע גם בשם "מרכז צימר", (להלן: "הבתים המשותפים").

התובעת הנה נציגות הבתים המשותפים, (להלן: "התובעת"), הגישה את תביעתה, כאשר מהסעדים המקוריים, ולאחר שחלק מהסעדים שהתבקשו בכתב התביעה נמחקו, נותרו בעקרם שני סעדים: הראשון, סעד הצהרתי ולפיו הקבלן הפר הפרה יסודית את הסכמי המכר מול הדיירים השונים, בכך שטרם נרשמו הדירות, למעשה הפרויקט כולו, בלישכת רישום המקרקעין ולפיכך התבקש סעד של מינוי כונס נכסים לצורך ביצוע הרישום.

אז, התייחסתי לכך שמדובר בשיקולים מעשיים, ובשיקלול הדברים, לא השתמשתי בסמכותי ולא הוריתי על סילוק התביעה על הסף.

בין היתר, בהתייחס לבריכה ולצו עשה לגביה, טוען הקבלן כי מדובר בסעד שאין בסמכות התובעת לידרוש, שכן בהתאם לסעיף 20 להסכם המכר, האחיד מול רוכשי הדירות, הוגדר והוסכם בין הצדדים כי בריכת השחייה ומתקניה יוצאו מגדר הרכוש המשותף.

שם, בחוות דעתו של כב' השופט אהרון ברק, (כתוארו אז) היתייחס הוא לאפשרות העומדת בפני בעלי דירות להבדיל מנציגות הבית המשותף, וכלשונו (פסקה 3): "בעיניין שלפנינו הוגשה תביעה, כאשר התובעת צוינה כנציגות בית משותף. עניינה של תביעה זו בזכויות הקניין של כל אחד מבעלי הדירות. מהטעמים, שהובאו על-ידי חברי הנכבד השופט מ' שמגר, אף אני סבור, כי תביעה שכזו אין לנציגות הכשרות להגיש, שכן אין היא נוגעת להחזקתו התקינה ולניהולו של הבית המשותף (השווה: ע"א 332/63 (2), בעמ' 217). זאת ועוד: בעלי הדירות אינם יכולים להסמיך את הנציגות, בתור שכזו, להגיש אותה תביעה, שכן אין בעלי הדירות יכולים להעניק לנציגות כוחות, שחוק המקרקעין לא העניק לה. יחד עם זאת, אין כל מניעה לכך, שבעלי הדירות, החפצים להגיש את התביעה (בין אם אלה כל דיירי הבית המשותף או חלקם בלבד), יעניקו הרשאה למספר בעלי דירות - בין אם אלה מהוים גם את הנציגות ובין אם לאו - כדי שאלה יגישו תביעה בשמם של שולחיהם. במקרה זה מתחייב, כי התביעה לא תוגש על-ידי הנציגות אלא על-ידי כלל הדיירים החפצים בכך, הפועלים באמצעות מספר בעלי דירות כשלוחיהם". לרוכשי דירות בבתים המשותפים נשוא תיק זה, יש אפשרות לפעול באופן ישיר, אם סבורים הם שיש להם עילת תביעה, ולא כאן המקום להאריך בפירוט האפשרויות המשפטיות הפוטנציאליות העומדות לפניהם.

...

מסקנתי הינה שיש ממש בטענות החברה הקבלנית, לקושי בכך שהגורם שהגיש את התביעה הינו נציגות הבית המשותף, וזאת בהעדר כשירות משפטית לכך.

בהינתן קשיים אלו, ובקושי שבכשרות וסמכות נציגות הבתים המשותפים להגשת התביעה בעילות הקיימות, אין מנוס מקבלת טענות החברה הקבלנית לסילוק התביעה נגדה על הסף.

לפיכך בקשת הנתבעת מתקבלת ואני מורה על דחיית התביעה, בהעדר כשירות משפטית לתובעת – נציגות הבתים המשותפים להגשתה.