תובענה בדבר תוצאות מכרז משווקים אזוריים של מפעל הפיס

תובענה שעניינה במיכרז פומבי שערך נתבע 2, מיפעל הפיס (להלן – נתבע 2 או מיפעל הפיס), לבחירת משווקים איזוריים, במאי 2014 (להלן – המיכרז).

המפ"ל חולק לניקוד איכות בשני מסלולים: מסלול "מציעים ותיקים" ומסלול "מציעים חדשים". התובע, שפעל משנת 2004 כמשווק מיפעל הפיס של איזור חיפה, הישתתף במיכרז כמשתתף ותיק.

הנתבעים עומדים על קיומה של החלטה בועדת הבירורים לפיה, באיזור השיווק של תובע היתרחש ארוע חמור של מכירה לקטין, ודי בכך כדי להצדיק את הציון שניתן לו בפרק "משחקים באחריות". טענות התובע לכך, שלא הייתה קיימת החלטה בדבר מכירה לקטין סותרות מסמכים ברורים מזמן אמת.

ועדת המשנה החוזרת לא הקלה ראש בתפקידה וניכר, שבבדיקה החוזרת פעלה בשים לב לכך, שעיון מחדש בחומר הרלוואנטי וניקוד ההצעה צריך להעשות ללא קשר להשלכה על תוצאות המיכרז: "[חבר ועדה]: ...הדיון היום יהיה במתכונת הרגילה שבה כל אחד עובר על החומרים לבדו, עושים הצבעת קש, ואם יש צורך – יתקיים דיון לגוף הדברים...

...

טענות התובע נדחות.

לאור כל האמור, דין התובענה להידחות.

התובע ישלם לנתבע 3 הוצאות משפט בסך של 2,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך של 29,250 ₪.

ב-12.3.15 הגישה המבקשת [להלן: "מוסקוביץ"] תובענה להצהיר על בטלות מיכרז מיפעל הפיס לבצוע שירותי משווק איזורי.

מנכ"ל מיפעל הפיס דאז מר סוטניק שאול, שהעיד מטעם המבקשת, הודה בחקירתו בעמ' 25 שורה 17 עד עמ' 27 שורה 1 :" ש. האם בסיטואציה כפי שענית עליה [ טענה של מישתתף במיכרז כנגד נקוד שניתן לו בתחום מסוים בוועדה ב' -י.ג.] היית ממליץ לבטל את המיכרז? ת. לא פוסל את כל המיכרז ". חמישית, מוסקוביץ עתרה בבקשה לצוו מניעה זמני ליתן סעד חלופי האוסר על מימוש תוצאות המיכרז ביחס לאיזור גוש דן – האיזור שבו מוסקוביץ שימשה לפני המיכרז כמשווקת אזורית.

הציון של קינן-שפי, שהובא בפני ועדת המכרזים, היתייחס לדרוג פוטנציאל ולמרכיבי אישיות של המשווק ולא לביצועי עבודה בפועל של המשווק בעוד שהדירוג של ועדת משנה ב' היתמקד בניסיון העבודה של מיפעל הפיס עם המשווק.

העובדת לא נבדקה בפוליגרף; שמעון נבדק בפוליגרף על דברים שאמרה לו העובדת [עדות שמיעה]; רובי נבדק בפוליגרף; הובא לידיעת ביהמ"ש שרובי נמצא בבדיקה כמי שאינו דובר אמת; השאלות שהוצגו בפוליגרף לא הוצגו בפני ביהמ"ש; נטען שנפלו פגמים בהליך הבדיקה של רובי; נטען גם שלא היה נכון להפנות את רובי לאותו מכון פוליגראף, שכבר קבע שעדות השמיעה של שמעון הנה אמת; הנהלת מיפעל הפיס הגיעה למסקנה שלא ניתן לרדת לחקר האמת, וזאת לאחר שסמנכ"ל השיווק דיבר עם העובדת והוצגה גם הקלטה של שיחה בין רובי לבין העובדת [ראו נספחים 1, 2 ו-3א לתצהיר המשיב 1 ].

...

העובדת לא נבדקה בפוליגרף; שמעון נבדק בפוליגרף על דברים שאמרה לו העובדת [עדות שמיעה]; רובי נבדק בפוליגרף; הובא לידיעת ביהמ"ש שרובי נמצא בבדיקה כמי שאינו דובר אמת; השאלות שהוצגו בפוליגרף לא הוצגו בפני ביהמ"ש; נטען שנפלו פגמים בהליך הבדיקה של רובי; נטען גם שלא היה נכון להפנות את רובי לאותו מכון פוליגרף, שכבר קבע שעדות השמיעה של שמעון הינה אמת; הנהלת מפעל הפיס הגיעה למסקנה שלא ניתן לרדת לחקר האמת, וזאת לאחר שסמנכ"ל השיווק דיבר עם העובדת והוצגה גם הקלטה של שיחה בין רובי לבין העובדת [ראו נספחים 1, 2 ו-3א לתצהיר המשיב 1 ].

בדין קבעה ועדת המכרזים בהחלטתה מ-16.3.15 "שלא ניתן לנתק את האירוע [מיוני 2011 – י.ג.] מצורת הסיום שלו [יישור ההדורים באוג' 2011 – י.ג.]... ובהתחשב בזמן שחלף מאז אותו אירוע [3.5 שנים – י.ג.] אין בהשתתפותו של רובי בהליך המכרזי כדי להכתים את התהליך... במיוחד בהתחשב בתפקיד שלו כיועץ בלבד. מדובר בתפקיד שעיקרו איסוף חומר, המשולב עם חיווי דעה על בסיס טופס מוגדר... שניתן לבדיקה ". הבקשה לצו מניעה זמני –נדחית.

המבקשת תשלם לכל אחד מהמשיבים 1-9, שהיו מיוצגים בבקשה בנפרד, הגישו תשובה לבקשה והשתתפו בדיון הממושך שהתקיים במסגרתו נחקרו 8 מצהירים, ונשמעו סיכומים - הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪ לכל אחד מהמשיבים .

רקע: העובדות הניצבות ברקע הדברים הנו מיכרז שמפעל הפיס פירסם בחודש יוני 2021 לבחירתם של שבעה משווקים אזורים (להלן: "המיכרז").

על פי מבחן משנה זה, ככל שמקרב 350 זכיינים הפועלים באיזור שנימצא באחריות המשווק, זומנו זכיינים לועדת הבירורים בעקבות הפרת הוראות של מיפעל הפיס, וככל שועדת הבירורים מצאה זכיינים האחראים להפרה, מופחת ציון האיכות המוענק להצעת המשווק.

בהיבט זה ראו בספרו של המלומד עו"ד שמואל הרציג "דיני מכרזים", כרך ב', מהדורה שנייה, מרץ 2002, (להלן: "הרציג") שם בעמ' 242: "בכל הנוגע למועד תקיפת תנאי המיכרז, הכלל הוא כי מציע שהשתתף במיכרז והגיש הצעה הנו חסר זכות עמידה בכל הקשור לתקיפת תנאיו של המיכרז שעה שהצעתו לא נתקבלה. על מציע לתקוף את תנאי המיכרז לפני הגשת הצעתו...". כך פעלה המבקשת בעניינינו, כאשר התביעה העיקרית והבקשה לסעד זמני הוגשו לאחר שהתובעת מיצתה הליכי הידברות מול מיפעל הפיס, ובתקופת זמן נאותה.

גם טענתו של מר בן-חור כי אילו היה יודע מראש שיינתן דגש כה משמעותי לתוצאותיה של וועדת הבירורים היה עורך את צעדיו אחרת מבחינת ההגנה על הזכיינים, בכל הכבוד אינה יכולה לעמוד כנגד אמת מידה לגיטימית וברורה זו. ראשית, נושא איסור מכירה לקטינים הודגש היטב במסמכי המיכרז, גם אלה של 2014, ובכל הנהלים שמפעל הפיס הוציא – ראו נספח 6 לכתב התשובה.

...

אשר על כן, אני דוחה את טענות התובעת גם ביחס לשנים 2020- 2021.

סיכום: מן המקובץ לעיל,  נדחית התביעה והבקשה לסעד זמני שבצידה.

התובעת תשלם למפעל הפיס הוצאות בשיעור 10,000 ₪ כאשר סכום זה יהיה צמוד למדד הידוע היום וישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

בהמשך, במסגרת מיסמך הבהרות מס' 2 מיום 10.8.2021 תוקן הסעיף ונכלל בו נוסח זה: "משווקים קיימים המכהנים ברצף משנת 2004, או קודם לכן, באותו איזור שיווק אשר שמו של האיזור לא השתנה משנת 2004 (להלן: "האיזור הקיים") לא יהיו רשאים לציין את האיזור הקיים באף אחד מהאזורים המועדפים, ואם יזכו במיכרז, הרי שמפעל הפיס לא ישבץ אותם לאיזור הקיים, אלא אם יתקיימו נימוקים מיוחדים שירשמו שבגינם מיפעל הפיס יחליט אחרת".

לצד התובענה המבקשים הגישו בקשה למתן צו מניעה זמני אשר יורה למשיב להמנע מקבלת הצעות במיכרז, ולחלופין להמנע מקבלת החלטה ביחס להקצאת האזורים למשווקים שהגישו את הצעותיהם.

לבסוף, נטען כי ועדת המכרזים נידרשת לדרג את ההצעות לפי המידע המצוי בידיה כעת, ולא ניתן לדעת מה היו תוצאות הדרוג אם תנאי המניעות לא יוחל בעיניינה של המבקשת, שכן המבקשת לא ציינה בהצעתה באיזו עדיפות היא מבקשת לדרג את איזור ה"גליל".

יתר על כן, כאשר מדובר על מיכרז להפעלת שירות או תפעול, גם אם יתקבל העירעור בסופו של דבר, לא ניתן לומר שייגרם למציע שהצעתו לא זכתה במיכרז (או שהעדפותיו דורגו באופן שונה, כבמקרה דנן) נזק בלתי הפיך.

...

יתר על כן, כאשר מדובר על מכרז להפעלת שירות או תפעול, גם אם יתקבל הערעור בסופו של דבר, לא ניתן לומר שייגרם למציע שהצעתו לא זכתה במכרז (או שהעדפותיו דורגו באופן שונה, כבמקרה דנן) נזק בלתי הפיך.

במכלול נסיבות העניין, לרבות ההיערכות הנדרשת כפי שפורטה בתגובת המשיב, אני מורה כי התיק ייקבע לדיון לא יאוחר מסוף חודש אפריל 2022, בכפוף לשיקולי היומן.

סוף דבר: הבקשה למתן סעד זמני נדחית.

רקע ביום 30.12.2008 החל מיפעל הפיס (להלן: המשיב) בהליך לבחירת משווקים איזוריים, במסגרתו פירסם "הזמנה להגשת מועמדות לתפקיד 'משווק איזורי'" (להלן: המיכרז).

כן קבע בית המשפט קמא כי המערער ידע כי קיומן של חקירות פליליות ישפיע על תוצאות המיכרז, ואם היתנגד לכך היה עליו לתקוף זאת עם פירסום המיכרז, ולא רק לאחר שלא זכה בו. נוכח כל זאת, דחה בית המשפט את התביעה.

בעיניין זה, הציעה חברתי להבחין בין התחום של ניהול הגרלות על-ידי מיפעל הפיס – קרי מכירת כרטיסי ההגרלה לציבור הרחב ועריכת ההגרלות עצמן, שעליו לא חלים לכאורה כללי המשפט הצבורי, לבין התפקיד הצבורי שהוא ממלא – הקצאת משאבים למטרות ציבוריות, שבו הוא כפוף, בעקרו של דבר, לעקרונותיו של המשפט הצבורי.

עניין יתח לא נידרש במישרין למישור נוסף בפעילותו של מיפעל הפיס, זה שבו עסקינן כעת – היתנהלותו של מיפעל הפיס מול מתקשרים בחוזה, וזכיינים בכלל זה. אנו סבורים, כי יש לראות את מיפעל הפיס כגוף דו מהותי גם בתחום זה, בדומה להחלתו של המשפט הצבורי על התקשרויותיהם החוזיות של גופים דו-מהותיים אחרים, כדוגמת חברת החשמל לישראל, החל בבג"ץ 731/86 מיקרודף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פ"ד מא(2) 449 (1987).

...

משהגענו לכלל מסקנה שחוק המרשם הפלילי עצמו אינו מסדיר את השאלה שבפנינו, התשובה שיש לתת לה אמורה להיגזר מדיני הגנת הפרטיות, ובכללם הזכות החוקתית לפרטיות (סעיף 7 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו).

סוף דבר המקרה שבפנינו עורר במלוא עוזה את שאלת ההתחשבות בחשדות חמורים בתחום טוהר המידות במסגרת הליכי מכרז.

המסקנה שהגענו אליה היא ברורה: בעל המכרז רשאי, ואף חייב, לבחון גם שיקולים הנוגעים למהימנותם ולניקיון כפיהם של המתמודדים במכרז, ובכפוף לכך שהחלטה בעניין תהיה מבוססת על תשתית עובדתית ראויה.