תגובת היועמ"ש להצהרת ההורים הביולוגיים

בהמשך הועבר הטיפול בתיק לב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה וביום 19.5.21 הוגשה תגובתו במסגרתה סבר ב"כ היועמ"ש, כי ביצוע בדיקה גנטית לסיווג ריקמות עלולה להותיר את הקטינה ללא אב פסיכולוגי ולגרום לה פגיעה במעמדה החברתי והדתי.

המתוה הנורמאטיבי: - ,807 ( בבג"צ 10533/04 אייל ויס נ' משרד הפנים, פ"ד סד( 2011 ) נידרש בית 32 ) המשפט למסלול הוכחת האבהות האזרחית בבתי המשפט לעינייני מישפחה בקבעו כי בית המשפט לעינייני מישפחה דן בתביעות להצהרה על הורות כבענין שבעובדה פיסית - ביולוגית, על בסיס ראיות אובייקטיביות.

...

ככל שבחינת הראיות במדרג זה יביא את ביהמ"ש למסקנה כי המשך בירור התובענה עולה בקנה אחד עם טובת הקטין, יורה על מעבר למדרג הראיות השני - הבאת ראיות לרבות בדבר נסיבות הורתו של הילד, ולאחר מכן יכול וביהמ"ש יעבור למדרג השלישי - הבאת ראיות מדעיות בכפוף למגבלות הקבועות בחוק מידע גנטי התשס"א – 2000 (ראו גם עמ"ש (מחוזי - ת"א) 24955- 03- 11 מ. נ' ה. ( 28/8/2012 ) ]פורסם בנבו[).

לאור כל האמור לעיל, הגעתי לכלל הכרה וקביעה, כי ניתן לבסס הכרעה שיפוטית בתביעת האבהות שלפניי על בסיס מדרג הראיות הראשון, כלומר על יסוד כתב התביעה, התצהירים, תסקיר הסעד, עמדת האפוטרופא לדין וב"כ היועמ"ש וכן הידיעה השיפוטית הכללית באשר לסיכונים האפשריים במקרה של בירור האבהות בבדיקה גנטית והדבר אף מתיישב עם הכרעה במידה הנדרשת של מאזן הסתברויות.

הריני מורה על שינוי שם משפחתה של הקטינה לשם משפחתו של האב - "*** ." אני מורה למשרד הפנים לשנות את הרישום במרשם האוכלוסין לפי האמור בפסק הדין ותשנה שם משפחתה של הקטינה לשם המשפחה של האב "***". המזכירות תשלח עותק פסק הדין בדואר רשום לב"כ התובעים, לאב, למשרד הפנים ולעו"ס לסדרי דין ותסגור התיק ללא צו להוצאות.

גישה שלישית זו, באה לידי ביטוי בפסק דינו של כבוד השופט שמואל בר יוסף בתיק תמ"ש (מישפחה ת"א) 35804-12-16 אלמוני נ' היועץ המשפטי לממשלה ]פורסם בנבו[ ( 5/7/2017 ), שם נפסק כי עריכת תסקיר בטרם יינתן צו הורות פסיקתי, הגם שאיננה תנאי בלעדיו אין, הנה דרך המלך וכי שומה על בית המשפט, בטרם ייקבעו קשרי הורות בין קטין לבין מי שאינו הורה ביולוגי, לקבל חוות דעת, כי הדבר עולה בקנה אחד עם טובתו.

אוסיף ואציין כי דומני כי גם ב"כ היועמ"ש מודע היטב להבדלים הקיימים בין הליך אחד למישנהו, משעה שבאותו נוהל של משרד העבודה והרווחה שצורף דוקא לתגובת המשיבות להוכחת טענתן כי לא ניתן לבטל הורות מכח צוי הורות פסיקתיים שניתנו, מצוין בפירוש כי "מצבי כינון הורות

איני סבורה כי מדובר באחד מאותם מקרים בהם נידרשת בדיקה מעמיקה יותר ביחס לטיבה של ההורות והקשר הזוגי בין המבקשות לפני ההוריה, וטובת הקטינים, לרבות באמצעות תסקיר, כאשר אין בנמצא כל טענה כנגד ההורות של מי מהמבקשות כלפי הקטינים, וכאשר יש בפני די והותר עובדות להצגת אותה תמונה משפחתית כוללת וההתפתחויות שחלו במהלך התקופה שלפני ההוריה ועד היום ולא מצאתי כי בנסיבות כגון דא יש לעו"ס כישורים "טובים" משל בית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים בנוגע לנכונות הצהרות בנות הזוג, ומשכך הדרישה לעריכת תסקיר על יסוד מועד הגשת הבקשה בלבד, אינה נצרכת.

...

על רקע האמור לעיל, נטען כי זכותה של כל אחת מהמבקשות להכרה בהורותה כלפי הקטין שילדה המבקשת השנייה, וזאת מכוח הקשר הזוגי עם המבקשת שהינה ההורה הגנטי של הקטין, הורות מכוח "זיקה לזיקה" וכפי שנקבע ע"י בית המשפט העליון בבע"מ 1118/14 פלונית נ' משרד הרווחה והשירותים החברתיים ( 1/4/2015 ).

בשולי הדברים יצוין כי בכל הנוגע לטענת ב"כ היועמ"ש כי התסקיר אף עשוי להוות ראיה למקרה בו חלילה יתגלה סכסוך בין בנות הזוג ותוגש בקשה לביטול צו ההורות, סבורני כי אין בה כל ממש משני טעמים.

סבורני כי ב"כ היועץ המשפטי לא הצביע על ספק או כשל כלשהו שעולה מחומר הראיות (הרב !) שהוגש המצדיק הגשת תסקיר.

בכל הנוגע לשיהוי בנוגע למועד הגשת הבקשה, מצאתי אף ממש בטענות המבקשות כי ב"כ היועץ המשפטי לא פרסם עד עצם היום הזה את המלצות הצוות, דבר שאף הוביל לפסיקת בית המשפט העליון בפסק דינו הידוע בבע"מ 5544/18 לקבוע הוראות מעבר המאפשרות ליתן תחולה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי ליום הלידה, גם ביחס לבקשות שמוגשות שנים לאחר הלידה, כמו גם בבקשה הנוכחית נשוא תיק זה. לכל האמור אף אוסיף שסבורני כי במקרה דנן ניתן להיווכח כי עסקינן בקשר זוגי ארוך טווח (משנת 2009 ), יציב, ומתמשך של המבקשות שהחל לפני ההוריה של הקטינים וכי לאורך השנים, אף ניכר שהתחזק והתעצם (עברו לגור יחד, ערכו אירוע נישואין, פתחו חשבון משותף, גרו יחד בדירות שכורות ולאחר מכן קנו קרקע לבנות עליה את ביתן, פנו יחד לבנק הזרע ושתיהן הביאו ילדים לעולם, שינו שם משפחתן).

סוף דבר – לא מצאתי להורות על קבלת תסקיר.

ביום 03.03.2020 ניתנה החלטה ע"י הרשם לעינייני ירושה לפיה יש להעביר הבקשה לדיון בבית משפט זה, שעה שהוא הפורום הנכון ביותר לנהל ההליך, הן בשל העובדה שהמבקש הוא אדם שמונה לו אפוטרופוס, והן בשל הצורך בהזמנת תיקו של המבקש ממשרד הפנים ועיון בו. ביום 05.04.2020 התקבלה תגובת ב"כ היועמ"ש היושב במשרד האפוטרופוס הכללי לפיה אין בכוונתו להתערב בהליכים.

ודוק, עסקינן בטופס זכאות לעלייה מתוך תיקה של המנוחה במשרד הפנים ובו הוצהר על ידה, כי המבקש הוא בנה, ומנגד בקשה לאשרת עלייה מתיק המשפחה בה מופיע שם אמו של המבקש כ- ס.א. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים ומשהוברר כי דה פאקטו אין חולק שהמנוחה לא הייתה אמו הביולוגית של המבקש, הרי שאין בבצוע בדיקה לסיווג ריקמות כדי לקדם ההליך כלל ועיקר.

לטענת האפוטרופוס, הדבר אף עולה בקנה אחד עם העובדה שהמבקש נרשם כחסר דת על אף ששני הוריו הביולוגיים היו יהודים.

...

המשיב מצדו לא היתנגד להחלטה האמורה, אולם הבהיר כי לאחר שתתקבל הודעה על הלידה, יהיה מקום להפנות את הבקשה לב"כ היועמ"ש במשרד הרווחה, לקבלת תגובתו, וכך אכן עשיתי.

במסגרת הסכם זה הצהירו על חייהן המשותפים והסדירו בין היתר את מערכת החובות והזכויות שביניהן בכל הנוגע לעינייני ממון, כמו גם את נושא ההורות של כל אחת מהן, ביחס לילדים שייוולדו לאחרת, במהלך הקשר הזוגי.

13.2 אמנם, מעמדן של שתי נשים, הוא בהכרח שונה, שכן הצהרתן מבוססת לכל היותר על רצון וכמיהה להיות אימהות משותפות לילד, ולא על קשר ביולוגי.

...

כמו כן, מקובלת עליי הטענה שדרישה זו פוגעת בזכותן להורות.

סבורני כי מתן תוקף משפטי לקשר האמור מתיישב עם טובת הקטינה, כי שתי האמהות שאותן היא מכירה כשתי דמויות ההתקשרות המשמעותיות ביותר בחייה, מעת לידתה, תהיינה בעלות חובות, זכויות וסמכויות כהוריה.

סוף דבר, אני נעתרת למבוקש.

האב הנטען אישר, הן בתצהיר התומך בתובענה והן בתגובה שהגיש ביום 23.2.2017, שהוא אבי הקטינים.

הרי אם די בהרמת נטל ההוכחה האזרחי (51%) כדי להוכיח הורות ביולוגית, ונטל זה ניתן להרימו גם באמצעות ראיות שאינן בדיקה גנטית - איזו משמעות מעשית-ראייתית יש לקביעה, לפיה דרך המלך להוכחת הורות ביולוגית היא בדיקה זו? יתירה מזו, אם הרשות נתונה להוכיח הורות ביולוגית שלא בדרך של בדיקה גנטית, הכיצד ניתן להסיק מסירוב לבצעה מסקנה לחובת המסרב? להבנתי יש להבחין בין אופן ניהול ההליך מבחינה ראייתית למיהות הראיות הנדרשות על מנת להרים את נטל ההוכחה.

מאחר שבשיטה האדוורסרית לבעל הדין החרות לבחור אילו טענות וראיות הוא מניח בפני בית המשפט, אין מונעים ממנו לנסות לקבל סעד באמצעות ראיות מסוימות, רק משום שיש בידו להניח ראיות טובות יותר (ר' פסק דינו של כב' השו' נפתלי שילה בתמ"ש (מישפחה תל אביב-יפו) 32901-05-14 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה (נבו 07.08.2016), ומראי מקום שם).

לכך מתווספת העובדה, שהצהרת האבהות המבוקשת עשויה להקנות לקטינים מעמד של עולה, מכוח סעיף 4א(א) לחוק השבות, תשי-1950.

...

נחה דעתי שהאם הוכיחה את קיומה של זוגיות עם האב הנטען, בשנים הרלוונטיות להוריית הקטינים, לרבות מגורים יחד בדירה ששכרו.

אשר על כן, התביעה נדחית.

כמו כן, אני מורה ללשכה לסיוע משפטי לבחון האם ניתן למנות לקטינים אפוטרופוס לדין, על מנת שייצג את האינטרס שלהם בהליך.