רשלנות זו באה לידי ביטוי, כנטען, בין היתר, בכך שלא נערכו הבדיקות המתאימות לפני הלידה, לא נלקחה בחשבון אפשרות היות התובע, עובר מקרוזומי ואפשרות ביצוע ניתוח קיסרי, ולא נוהל רישום רפואי תקין ומלא, המתעד את הטיפול והמצב הרפואי שניתן לתובע ולתובעת מס' 2 (להלן: "התובעת").
בשאלת התקיימותו של התנאי השלישי חשוב לציין את האמור בע"א 1/01 שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, תק-על 2002(2), 250 (2002):
"הטעם לכך נעוץ בעובדה-עליה הסכימו כל המומחים הרפואיים-שככלל, ככל שמשקל העובר גדול יותר, כן גדל הסיכון לקיומו של קושי בחילוץ כתפי הילוד מתעלת הלידה (עצירת כתף), שבהתרחשותו גדל הסיכון להיווצרות נזק נאורולוגי של שיתוק גפה. זאת, בצירוף העובדה שהתובע נולד במשקל של 4,600 גר' ובהתחשב בכך שהרישומים הרפואיים אינם מאירים את חשכת אי הודאות באשר למה שהתרחש במשך פרק זמן של כשעתיים, בשלבים הקריטיים של הלידה, מובילים אותי למסקנה כי קיימת עדיפות הסתברותית לרשלנות מצד הנתבעת".
לא רק מטעם זה לא עמד הנתבע בנטל לשכנע באשר להעדר רשלנות מצידו, אלא משעבר נטל ההוכחה לנתבע היה עליו להוכיח כי ארוע של היצרות כתפיים לא התרחש בלידה.
...
בשאלת התקיימותו של התנאי השלישי חשוב לציין את האמור בע"א 1/01 שמעון נ' קופת חולים של ההסתדרות, תק-על 2002(2), 250 (2002):
"הטעם לכך נעוץ בעובדה-עליה הסכימו כל המומחים הרפואיים-שככלל, ככל שמשקל העובר גדול יותר, כן גדל הסיכון לקיומו של קושי בחילוץ כתפי הילוד מתעלת הלידה (עצירת כתף), שבהתרחשותו גדל הסיכון להווצרות נזק נורולוגי של שיתוק גפה. זאת, בצרוף העובדה שהתובע נולד במשקל של 4,600 גר' ובהיתחשב בכך שהרישומים הרפואיים אינם מאירים את חשכת אי הודאות באשר למה שהתרחש במשך פרק זמן של כשעתיים, בשלבים הקריטיים של הלידה, מובילים אותי למסקנה כי קיימת עדיפות הסתברותית לרשלנות מצד הנתבעת".
לא רק מטעם זה לא עמד הנתבע בנטל לשכנע באשר להעדר רשלנות מצדו, אלא משעבר נטל ההוכחה לנתבע היה עליו להוכיח כי אירוע של היצרות כתפיים לא היתרחש בלידה.
לאור האמור לעיל, משלא עלה בידי הנתבע להרים את הנטל להוכיח כי לא התרשל בטיפול בתובע, אני קובעת כי הנזק שנגרם לתובע, התרחש במהלך הלידה וכתוצאה מקשיים בחילוצו של העובר, וזאת למרות שהדבר לא מצא ביטוי בגיליון הלידה.
ראו בעניין זה דבריו של כבוד השופט אור בע"א 2694/90 הסתדרות מדיצינית הדסה נ' אסי מימון, פ"ד מו(5) 628, לפיהם, "מרגע שיוצא ראש העובר ומתברר כי קיימת היצרות כתפיים, לא ניתן למנוע את הנזק לעובר".
לסיכום, אני קובעת כי היצרות הכתפיים, והנזק שנגרם לתובע הינו תוצאה של רשלנות הנתבע, והוא חב בפצוי התובע על נזקיו.
