תביעת פיצויים נגד סלקום בגין מחיקת זיכרון מכוונת

5 הדיוורים הראשונים בכתב התביעה נשלחו לתובע באמצעות מערכת הדיוור הישנה מכתובת אתר www.go-mail.com שנמחקה בשנת 2012 ולכן אין באפשרות הנתבעת להציג רישום של התובע למערכת.

תביעות נוספות הוגשו בשם אשבר עיינות בע"מ כנגד חברת סלקום, ראה תמונה מס' 4 שצורפה לכתב ההגנה-פוסט מיום 23/05/16 בו מתרברב התובע וכותב עצות איך לתבוע ואף מציג צלום של השיק אותו קיבל מסלקום.

יש לזכור כי בתביעה דנן נתבע פיצוי בגין משלוח 6 הודעות בלבד ואין מדובר במקרה בו "אגר" התובע עשרות הודעות פירסומת ורק לאחר מכן הגיש את התביעה.

מנהל הנתבעת טען בסיכומיו בסוף הדיון:" המחוקק לא התכוון שכך ינוצל החוק ואני מפנה לפסק הדין של כב השופט יובל גזית פסקה 18 ת"ק 55492-08-10 בפסק דין זה מיום 30/01/12 נדחתה התביעה והתובע –חזני שילם לי הוצאות משפט".(שורות 1-3 ע' 3 לפרוטו' ).

...

יחד עם זאת, עדיין עלינו לדון בשאלה, האם יש לדחות את התביעה או להפחית הפיצוי עקב העובדה כי הוגשה בשיהוי רב על ידי התובע, הנוהג להגיש תביעות רבות לקבלת פיצויים בהתאם לחוק הספאם.

לסיכום, בשקלול כל האמור לרבות נסיבות ההפרה, מספר ההודעות שנשלחו לתובע, משך התקופה בה נשלחו ההודעות והעובדה כי התביעה הוגשה בשיהוי, אני מקבל את התביעה אך אינני מוצא לנכון לפסוק לתובע את הפיצוי המירבי הקבוע בחוק.

לכן, אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 400 ₪ בגין כל אחת משש הודעות הפרסומת שנשלחו אל התובע ובסך הכל 2,400 ₪ בתוספת הוצאות משפט בסך של 500 ₪.

בקשת האישור וטענות הצדדים; ביום 20/02/20 הגיש המבקש - מר שוהם אבן, בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה –סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום" או "המשיבה") .

על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה הפרה את חוק התיקשורת ראשית- בכך ששלחה למבקש הודעות דואר אלקטרוני בקשר לשירותי סלקום TV -מבלי שיידעה אותו קודם לכן כי בכוונתה לעשות שימוש בפרטי ההיתקשרות עמו למשלוח הודעות כאמור, בנגוד לתנאי הקבוע בסעיף 30 א(ג) לחוק (להלן: "טענת היידוע") שנית- לא ניתנה למבקש היזדמנות פשוטה וסבירה להודיע למשיבה על סרובו מראש לקבלת דברי פירסומת וזאת בנגוד לתנאי הקבוע בסעיף 30א(ג)(2) (להלן: "טענת הסרוב") ושלישית- במסגרת ההודעות ששלחה המשיבה למבקש לא ניתנה לו אפשרות פשוטה וסבירה להסרתו מרשימת התפוצה וזאת בנגוד לקבוע בסעיף 30א(ה)(1)(ג) לחוק (להלן: "טענת ההסרה") .

כן טען המבקש כי לא זכור לו וגם לא הוצגה בפניו כל אסמכתא לכך, שכנטען על ידי המשיבה, בשנת 2015, עת חתם על הסכם ההיתקשרות, נתן הסכמתו מראש לקבלת מסרים פרסומיים או שניתנה לו אפשרות לסרב לכך.

הגדרת הקבוצה בהתאם להסכם הפשרה: לצורך הסכם הפשרה ביקשו הצדדים, כי הקבוצה עליה יחול ההסדר תוגדר בהתאם להגדרת תתי הקבוצות בבקשת האישור בכפוף לשני תיקונים: תימחק ההתייחסות למי שהתעניינו בשרותי סלקום TV בהגדרת תת הקבוצה הראשונה, זאת לאור הודעת המשיבה ולפיה אין היא שולחת הודעות אלא ללקוחותיה.

לכך יש להוסיף כי אין הצדקה למינוי בודק, בהנתן שהיקף הפצוי לחברי הקבוצה נקבע בסיוע בית המשפט בהתאם לנהוג בתביעות מסוג זה. גמול ושכר טירחה הצדדים המליצו לקבוע כי הגמול למבקש יעמוד על סך של 15,000 ש"ח וכן כי יפסק שכ"ט עו"ד לב"כ המבקש על סך של 35,000 ש"ח בצרוף מע"מ. כן הוסכם כי המשיבה תשפה את המבקש בגין תשלום המחצית הראשונה של אגרת בית המשפט בסך 5,588 ₪.

...

אני מורה על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר המשיבה תישא בעלות פרסום המודעה.

המשיבה תשלם למבקש גמול בסך 15,000 ₪, בתוספת מע"מ – ככל שיחול, אשר ישולם בתוך 30 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה יהפוך לחלוט.

המשיבה תשלם לבא כוח המייצג שכר טרחה בסך 35,000 ₪ בצירוף מע"מ. 60% משכר הטרחה ישולם בתוך 30 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה יהפוך לחלוט.

מטעמן של התובעות העידו גיורא אקרשטיין, המנכ"ל והבעלים של התובעות (להלן: "אקרשטיין"; מר מיקי תורג'מן, המשנה למנכ"ל ויד ימינו של אקרשטיין דאז (להלן: "תורג'מן"); עוה"ד מאיה ליפין, היועצת המשפטית של התובעות בזמנים הרלוונטים לתביעה (להלן: "עוה"ד ליפין") וגב' ליליאן לרר , אדריכלית העיר הרצליה בזמנים הרלוונטים, אשר הביאה מסמכים מתוך תיק הנכס בערייה (להלן: "לרר") מטעמה של הנתבעת העידו מנכ"ל הנתבעת דאז, מר משה מורג (להלן: "מורג"); סמנכ"ל הנדסה – יהודה מרום (להלן: "מרום"); סמנכ"ל כספים דאז – אילן גיפמן (להלן: "גיפמן"); אדריכל הפרוייקט מר צפריר גנני (להלן: "גנני"), מנהל השיווק דאז – מר רון אבידן (להלן: "אבידן"); ראש אגף פרוייקטים בחברת סלקום – מר חיים שחם (להלן: "שחם").

עוה"ד ליפין העידה כי בעקבות קבלת התיקונים הבינה כי קיימים פערים בין הצדדים, ניהלה שיחה עם עוה"ד פייט בנקודה זו, במסגרתה גם טענה בפניו כי מחיקת הסעיף האמור, המטיל סנקציה על הנתבעת במקרה של איחור במסירה מעבר למועד החדש שהוסכם, אינה תואמת את כוונת הצדדים.

עו"ד ליפין, העידה אף היא בתצהירה כי זו אכן הייתה רוח הדברים וכוונת הצדדים בסעיף שמירת הזכויות, ועל החשיבות שנתנו לסעיף שמירת הזכויות בזמן אמת: "זכור לי, כי ביום שבו תוכננה להתקיים פגישת החתימה על התוספת היתקשר אלי מר רון אבידן בצהריים ובקש שנשקול לבטל את סעיף שמירת הזכויות הנ"ל. בשיחה זו הבהרתי לו באופן חד משמעי, כי ככל שהם יעמדו על בקשה זו הרי שאקרשטיין כלל לא תגיע לחתימה וכי הם יכולים לראות את הפגישה כמבוטלת.

העדה הסבירה בתצהירה (בס' 122) ובעדותה בבית המשפט, כי עובר לחתימת הסכם המכר עם כלל כבר עמדו לתובעות זכויות לקבלת פיצוי עד ליום 1.9.06 ( המועד בו היה צפוי להימסר קטע ב' עקב האיחור הצפוי עליו כבר הודיעה הנתבעת באותה העת), ועל כן כוונת הצדדים הייתה כי זכויות אלו ישמרו לתובעות: "...על איחורים במסירה של ביניין C כלומר שלב ב' עד לספטמבר 2006 ולכן זו זכות שנשמרה בידי אקרשטיין ולא הומחתה לכלל ולא נמכרה לכלל ולא הועברה וגם לא תומחרה בעיסקה. וגם מבינים את זה כשקוראים את זה. למעט ככל שזכויות האלה מתייחסות לתקופה שקדמה למועד הנקוב, הרי שכשנחתם ההסכם עם כלל בינואר 2006, לנו כבר הייתה זכות תביעה על איחורים במסירה עד ספטמבר 2006 שזה היה המועד הצפוי למסירה של קטע ב' של ביניין C באותה נקודת זמן. ולכן גם לנו וגם לכלל היה ברור שהזכות הזו היא לא חלק מהממכר, היא לא נמכרה לכלל. היא לא תומחרה..." (עמ' 359 ש' 1-11 לפרוט').

בהמשך אותו סעיף נאמר מפורשות, כי "מובהר כי טענות בגין אי המסירה לפני יום 1.9.06 יכולות לעמוד לחברת אקרשטיין בע"מ בלבד ולכלל לא יהיו טענות בגין התקופה שלפני 1.9.06" מר גיפמן, סמנכ"ל הכספים בנתבעת, שחתם על ההסכם האמור מול כלל, ביקש בעדותו לגמד את משמעות הסעיף האמור מבחינת התובעות והצהיר כי לא היה לנתבעת או לכלל כל כוונה להקנות לתובעות במסגרת אותו הסכם זכויות תביעה כלשהן נגד הנתבעת (ס' 39 לתצהיר).

...

בדיקת האסמכתא לה הפנתה הנתבעת מגלה כי באותו פרק מציין המחבר, כי "כאשר השינוי באפשרות הביצוע אינו משמעותי, נדחית טענת הסיכול. יתר על כן, טענת סיכול תידחה גם אם השינוי היה משמעותי, אך לא הגיע לממדים דרסטיים המשנים לחלוטין את בסיס החוזה" (שם, בעמ' 431).

לסיכומו של פרק זה - בנסיבות העניין, ולאור המסקנות אליהן הגעתי בפרקים הקודמים, המשבר הכלכלי שפרץ בשנת 2000 לא היה בבחינת "כח עליון" אשר מנע את תחילת בניית קטע ב' של הפרוייקט, ואני דוחה את טענות הנתבעת כי הדבר הקנה בידה ארכה נוספת להשלמת הפרוייקט.

סוף דבר סיכום הדברים עליו חתמו הצדדים מהווה חוזה מחייב, במסגרתו הסכימו הצדדים לדחיית מועד המסירה של קטע ב' ליום 28.2.05, ומועד זה מחליף את המועד שנקבע למסירת קטע ב' לפי לוח הזמנים שבהסכם הקומבינציה.

עוד טענה, שלאחר שקבל הודעת SMS בודדת מהמשיבה ביום 17.3.22, המבקש לא טרח לבצע את הפעולה הפשוטה והבסיסית ביותר להסרתו מרשימת התפוצה בהתאם להוראות ב- SMS, אלא הזדרז לכתוב לה באמצעות בא כוחו (ושותפו לתביעות קודמות) מכתב אשר לא מופיעה בו דרישה להסרה מרשימת התפוצה, אלא דרישה לפצוי.

המשיבה טענה כי המבקש נתן הסכמתו לקבל דואר עת אישר תנאי "תקנון תנאי השמוש במנויים ובכרטיסי הכניסה למשחקי הכדורסל של קבוצת מכבי ...תל אביב". המבקש טען כי המשיבה לא הוכיחה כי אישר התקנון ובחקירתו אמר שאינו זוכר שאישר התקנון.

המשיבה סמכה טענותיה על החריג לפיו אינה זקוקה להציג אישור או הסכמה בכתב או בעל פה בהנתן ש"דבר הפרסומת נשלח ללקוחות שמסרו מרצונם את פרטיהם לעסק המפרסם במסגרת היתקשרות או משא ומתן להתקשרות עם העסק; ללקוח נימסרה הודעה כי בכוונת העוסק לכלול אותו ברשימת התפוצה שלו (להלן: תנאי ההודעה); ללקוח ניתנה היזדמנות, שלא נוצלה, לסרב להיכלל ברשימת התפוצה של העוסק; דבר הפירסום שנשלח מתייחס למוצר או שירות דומה לזה שלגביו נימסרו פרטי הלקוח (להלן: תנאי הדמיון)" (ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום) (פורסם בנבו).

כאן המקום להזכיר שהמשיבה לא ביקשה להוסיף ראיות לאחר קבלת התגובה לתשובה, אלא ביקשה למחוק את התגובה לתשובה וביהמ"ש דחה הבקשה בהחלטה מפורטת.

ביהמ"ש חוזר על קביעתו בעיניין אחר לפיה "הפסיקה אליה הופנה נוגעת גם לסוגיית קיומה של עמותה המסייעת בהגשת תביעות והכוונה לפסה"ד בעיניין רע"א 7064/17 ארד נ' מנקס ואח' [פורסם בנבו]. בית המשפט העליון לא רק שלא פסל את ההיעזרות בעמותה לצורך הגשת ת"ק אלא אף ציין את היתרון בכך." כמו כן, ביהמ"ש מפנה לת"צ 47554-07-20 ביטון ואח' נ' לנצ'נר ואח' (פורסם בנבו) שם אושר מבקש, יחד עם מבקשים נוספים, כתובע ייצוגי בעיניין משלוח "דואר זבל". ביהמ"ש שם דחה טענות דומות נגד המבקש כאן, תוך הסתמכות על עניין ארד ואיבחון עניין ההחלטה בעיניין ת"צ (מחוזי חיפה) 39317-02-17‏ אופיר לב נ' יוסי אלקובי, [פורסם בנבו].

...

עוד טענה, שלאחר שהמבקש ובא כוחו נחשפו בקבוצות פייסבוק לתלונות על ספאם מקבוצות ספורט, ואף איתרו הליכים של תביעות קטנות שהוגשו כנגד חברת מועדון הכדורגל מכבי תל אביב (גוף שאין לו שום קשר אליה), הם "קפצו" למסקנה (השגויה) כי ישנם, כביכול, חברי קבוצה רבים.

ביהמ"ש מקבל הבקשה לאישור התובענה כייצוגית לנוכח כל האמור לעיל, ביהמ"ש קובע כי המבקש עמד בנטל להצביע, כי התובענה מעוררת שאלה מהותית של עובדה ומשפט, שיש לכאורה אפשרות סבירה שהיא תוכרע בתובענה לטובת הקבוצה.

הדיון הוקלט ומתמליל הדיון עולה, כי ב"כ המועדון ביקש שלא לקיים ישיבת הוכחות בתוך כ- 3 שבועות על מנת לאפשר למועדון להגיש בקשת רשות ערעור על ההחלטה שתנתן באותו יום ולפיה לא תימחק התשובה לתשובה או לחלופין לאפשר למועדון להגיש תגובה לאותה תשובה (ראה עמ' 11-10 לתמליל הדיון).

ב) לא מיתקיים החריג לצורך הוכחת הסכמה לקבלת פירסומת: "המשיבה סמכה טענותיה על החריג לפיו אינה זקוקה להציג אישור או הסכמה בכתב או בעל פה בהנתן ש"דבר הפרסומת נשלח ללקוחות שמסרו מרצונם את פרטיהם לעסק המפרסם במסגרת היתקשרות או משא ומתן להתקשרות עם העסק; ללקוח נימסרה הודעה כי בכוונת העוסק לכלול אותו ברשימת התפוצה שלו (להלן: תנאי ההודעה); ללקוח ניתנה היזדמנות, שלא נוצלה, לסרב להיכלל ברשימת התפוצה של העוסק; דבר הפירסום שנשלח מתייחס למוצר או שירות דומה לזה שלגביו נימסרו פרטי הלקוח (להלן: תנאי הדמיון)" (ע"א 534/17 לפיד נ' סלקום) (פורסם בנבו)".

במכתב ההתראה דרש פיצוי לקבוצה ואין דרישה ברורה ומפורשת להסרה מרשימת תפוצה.

אמנם תנוהל התובענה והנתבעת תצטרך להיתגונן בפניה, אך יש לזכור את הברור מאליו ולפיו טרם הוחלט כי דין התובענה להיתקבל לגופה.

גם לעניין זה אסתייע בפסיקת בית המשפט העליון שניתנה השבוע: ע"א 2756/22 ולדימיר ליטבינוב נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (10.3.2024) – נדחה ערעור על פסק דינו של בית משפט המחוזי ולפיו נדחתה לגופה תובענה ייצוגית נגד חברת ביטוח, הגם שבעבר ניתן אישור לניהול התובענה כייצוגית.

...

יחד עם זאת, אני סבורה, שהעניינים הניהוליים – דיוניים שציינתי לעיל, אין בהם כדי לשנות את התוצאה האופרטיבית.

לפיכך, לא מצאתי כי יש הצדקה להתערבות ערכאת ערעור בתוכן ההחלטה ודין בקשת רשות הערעור להידחות.

לסיכום: א) לאור האמור לעיל, נדחית בקשת רשות הערעור.