לטענת המשיבה, לא נעשתה כל פניה למוקד העירוני או למפקח של הערייה על פי חוק, וממילא לא ניתנה לה היזדמנות לפעול על פי הוראות החוק.
המשיבה הפניתה להוראות מיוחדות בחוק, לעניין רשות מנהלית - הוראת ס"ק 3(א) סיפא לחוק תובענות ייצוגיות, שלפיה: "...לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שניגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פקוח, השכרה, או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי"; הוראת ס"ק 5(2) המוזכר לעיל שלפיה בקשת אישור נגד רשות בתביעה לפיצויים או השבה בשל החלטה של הרשות יש להגיש לבית משפט לעניינים מינהליים; וכן, פרט 11 לתוספת השניה לחוק, שעניינו תביעה נגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין, כמס, אגרה או תשלום חובה.
המשיבה טענה, כי למעשה, מבוקש לתבוע אותה בשל אי הפעלת סמכות פקוח, הסדרה או אכיפה, המסורות לה על פי החוק למניעת עישון, כלפי צד שלישי, הוא החברה שהפיקה את הארוע, וזאת, בנגוד להוראת הסיפא של ס' 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות, המצוטט לעיל, אשר החריג תובענות מסוג זה, מתחולת החוק.
...
באין בסיס ראייתי לכאורי, במסגרת בקשת האישור, התביעה, או אף התגובה לבקשת הסילוק על הסף, לטענה בדבר מעורבות המשיבה בארגון הפסטיבל, ואם נניח, כי נכונה טענת המבקשת, כי הפסטיבל התקיים במתחם סגור, הרי שמסתברת המסקנה, כי מי שהחזיקו במתחם בכח ובפועל, בעת קיום הפסטיבל, היו הגופים אשר הפיקו ארגנו, ונהלו את הפסטיבל, שהמשיבה אינה נמנית עליהם.
משכך, הרי שלא בוססה גם המסקנה בדבר היותה "עוסק", לעניין הפסטיבל וכל שהתרחש במסגרתו, לרבות מכר מזון או טבק.
נוכח מסקנה זו, איני רואה מקום לדון בשאלה אם לעניין הפקת אירועים מסוג זה, עשויה המשיבה להיראות כמי שנותנת שירות דרך עיסוק.
