האם דחייתה של תביעה כזו, שלכתחילה נחרץ דינה לשבט בין, שהייצוג בה נעשה במיטב-השקדנות של עורך-הדין המייצג ובמלוא יכולותיו המקצועיות ובין שנִּגע בהתרשלות, גרמה לתובע נזק? תוצאה לא רצויה או מאכזבת אינה, מניה וביה, "נזק". הואיל ופעמים רבות אין אנו יודעים, כאמור, "מה היה קורה אילו...", עלול תובע ברשלנות מקצועית של עורך-דין-מייצג להיכשל בעצם-הוכחתו של נזק.
באחת הפרשות כתב על כך בית-המשפט המחוזי בחיפה:
"בתביעה כנגד עורך דין על רשלנות בייצוג מוטל על התובע לשכנע לא רק בהתרשלות, אלא עליו לשכנע גם כי אילמלא אותה התרשלות תוצאת ההליך היתה שונה. זוהי משימה קשה ביותר, שהרי על התובע לנהל מחדש את אותו משפט בו ניכשל לטענתו בשל רשלנות עורך הדין. למעשה עליו להוכיח מה היה מעיד העד שלא זומן בשל רשלנות או מה היה מחליט בית המשפט אילו הבקשה או העירעור היו מוגשים במועד וכולי. מטבע הדברים הוכחת כל אלו מותנית בהערכות היפותטיות המותירות סימני שאלה רבים. קשיים אלו עומדים לעיתים קרובות גם בפני התובע בתביעת רשלנות רפואית. כדי להתגבר על קשיי ההוכחה של התוצאה שהיתה צפויה אילמלא רשלנות הרופא, הכירו בתי המשפט בזכותו של תובע לפצוי בגין 'אבדן סיכוי ההחלמה'. דומני כי גם בתביעת רשלנות כנגד עורך דין יכול התובע להסתפק בהוכחת סכויי ההצלחה, ואבדנם של אלו, אם יוכח, יהיה ראש נזק בר פיצוי" (ע"א (מחוזי חיפה) 887/08 כהן נ' פרוכט, בפיסקה 19 לפסק-דינו של כבוד השופט רון סוקול (פורסם במאגרים, 17.8.2009)).
"חרף הוראותיו המפורשות והדווקניות", נקבע, "של הדין הדיוני והמהותי כאחד, בחר המבקש [התובע] להגיש תצהיר לאקוני בלתי מפורט... כמו כן לא צורפה התחייבות עצמית... המבקש לא מצא לנכון עד למועד זה לתקן מחדלו. התחייבות עצמית לא הוגשה" (פסקות 14 ו-16 להחלטה).
...
מַהם אלה, אם לא ביטול חוזה מחמת טענה להפרתו (התרשלות בקיום-החובה החוזית לייצוג הולם) ועתירה לסעד של השבה? מן הטעם הזה, אפילו שהמלה "הפרה" לא באה מפורשות ואפילו שפרשת-התביעה השליכה את כל יהבה על העוולה בנזיקין (אינני מקבל את האמור בפסקה האחרונה לסיכומי-התשובה וביקשה לצייר תמונה שונה), לא מצאתי צודק ונכון להוציא את התובע וידיו על ראשו.
סבורני כי יש מקום להסתפק בזאת, בייחוד לאור ההיעדר המובהק של יחס הולם בין הסכום שנתבע בגין נזק, שהוא ממוני, לבין התביעה לנזק שאינו כזה.
התוצאה
התביעה מתקבלת באורח חלקי בלבד, במובן זה שעל הנתבעים, יחד ולחוד, לשלם לידיו של התובע סך של 20 אלף ש"ח – החזר חלקי של שכר-הטרחה ששולם; ועוד סך, כולל מע"מ, של 4,500 ש"ח לשכר-טרחה של עורך-דין.
