עוד עמד בית המשפט על כך שהמחוקק האמריקאי ובתי המשפט בארה"ב הכירו בזכותם של בני מישפחות קורבנות טירור לפצוי תרופתי בגין הנזקים הנפשיים שנגרמו להם עקב השכול (נזק המכונה Solatium), כשחומרת הפגיעה הנפשית נלמדה מעצם המעשה וחומרת תוצאתו.
עוד נטען, בין היתר, כי הקביעות ביחס לשיחרורם של חשאיקה ועוויס ממעצר והספקת חומר הנפץ לא מבוססות, לא מעידות על ידיעת הרש"פ על אודות מעשיהם, ולא ניתן לבסס עליהן את אחריות הרש"פ; כי בית המשפט היתעלם מראיות המעידות על התנערותה של הרש"פ מפעולות טירור בכלל ומפעילותם של שוויש וחשאיקה בפרט, שפוטרו או סולקו מתפקידיהם ברש"פ עובר לפיגוע; כי הרש"פ פעלה לעצור פעילי טירור וגם המחבל חשאיקה נעצר על ידה; כי בנסיבות העניין, אין תחולה לסעיפים 10א או 42א לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), כתבי האישום, הפרוטוקולים והכרעות הדין בבית המשפט הצבאי הוגשו להוכחת עצם קיומם ולא לצורך אמתות תוכנם, ולכן לא ניתן היה להעדיף את אמירות העדים בהליך בפני בית המשפט הצבאי על פני עדויותיהם בפני בית משפט קמא; וכי בית משפט קמא הסתמך בהחלטתו על קביעות כלליות שאינן מבוססות ביחס לעוויס ושוויש וקרבתם לרש"פ, כמו גם על טענות כלליות מתוך חוות דעתו של מומחה התביעה אביתר, חרף קביעתו כי ההכרעה תיעשה לפי נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה.
עוד נטען כי היה מקום לפסוק לזכות המשיבות שכ"ט בשיעור שנפסק בתביעות אחרות שהתנהלו נגד הרש"פ בגין ארועי טירור (עניין מנטין ועניין בן שלום), בגובה 20% בתוספת מע"מ, חלף שכר הטירחה שנפסק על ידי בית משפט קמא בשיעור 10% בלבד.
על רקע זה ניתן להניח כי התחייבות התביעה הייתה שלא לעשות שימוש בהודאה במסגרת תיקים פליליים אחרים, למשל כנגד אחיו, וקשה להלום כי מי מבין הצדדים להליך הפלילי צפה את האפשרות שבעתיד יתנהל הליך אזרחי-נזיקי כנגד המפגעים או הרש"פ. עוד יצוין כי "הכלל הוא כי לא ניתן למנוע הגשת פסק דין פלילי כראיה במשפט אזרחי – מכוח הוראות סעיף 42א לפקודה – על ידי סיוגה של הודאה (פורמאלית) במשפט פלילי לצורכי אותו משפט פלילי בלבד; הצהרת נאשם במשפט פלילי, לפיה הוא 'מודה בעובדות לצורך משפט פלילי זה בלבד' אינה חוסמת את הדרך בפני הגשת פסק הדין כראיה במשפט אזרחי" (יעקב קדמי על הראיות 1558 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2009); ע"א 285/80 שיף נ' אליאסי, פ"ד לד(4) 752, 756 (1980)).
אכן, קיימות אינדיקאציות לכך שהרש"פ פיטרה או סילקה שניים מהמעורבים בפיגוע מלעבוד במנגנוניה (שוויש והמחבל חשאיקה), כי פעלה למעצר של פעילי טירור ואף עצרה את חשאיקה עובר לבצוע הפיגוע.
...
על רקע זה נקבע, כי כאשר מדובר באירוע טרור רצחני, אין מקום לצמצם את ההכרה בניזוקים משניים לאלו העומדים בכל תנאי הלכת אלסוחה (רע"א 444/87 אלסוחה נ' עיזבון המנוח דוד דהאן ז"ל, פ"ד מד(3) 397 (1990) (להלן: הלכת אלסוחה)), וכי גם בישראל יש מקום לפסוק לבני משפחה של קורבנות טרור – הורים שכולים – פיצוי תרופתי בגין הצער והשכול שנגרם להם, פיצוי שכונה "פיצויי שכול". בית המשפט מצא לפסוק פיצויים עונשיים בנסיבות המקרה, לנוכח הקביעה כי הרש"פ סיפקה את הנשק ששימש לפיגוע הספציפי, לאדם שידעה כי היה מעורב בעבר בפעולת טרור ושוחרר על ידה למרות מעורבות זו, וכאשר הנשק סופק לאותו קצין בתקופה שבה פיגועי טרור היו חזון נפרץ.
נסיבות המקרה מצדיקות אפוא להשית פיצויים עונשיים על הרש"פ, אך יישום הלכת בן שלום על ענייננו מוביל למסקנה כי יש מקום להתערבותנו בסכום שנקבע על ידי בית משפט קמא, כמו גם בקביעה בדבר זהות הנפגעים הזכאים לפיצויים עונשיים.
משלא מצאתי להתערב בקביעות העובדה והמהימנות של בית המשפט המחוזי המבססות את אחריות הרש"פ כמסייעת לביצוע הפיגוע, אני סבור כי יש להעמיד את סכום הפיצויים העונשיים שבהם תישא הרש"פ על סך של 3 מליון ₪ לכל עזבון (השוו למקרה הנדון בע"א 7036/19 הנ"ל).
אי לכך, הערעורים נדחים, בכפוף להפחתת הפיצוי העונשי כך שיפסק לטובת עזבונות המנוחים סך של 3 מליון ₪ לכל עזבון (סך כל הפיצוי – שישה מליון ₪).
