לעניין חוקתיותה של שלילה גורפת של תביעות נזיקין בגין פעולה צבאית, איפוא – אין דין איזור הנתון לתפיסה לוחמתית, ששטחים בו הוגדרו בשעתו כ"איזור עימות" – כדינו של "שטח אויב", כגון חבל עזה שבשליטת חמאס, שחזקתן של התביעות משם שהן מתייחסות לפעולות מלחמתיות.
קביעה זו משקפת שלילה רחבה יותר של תביעות נזיקין בגין פעולות מלחמתיות מזו שביטא בית המשפט העליון בעבר, לאמור: "רק פעולת מילחמה ממש במובנו הצר והפשוט של מונח זה, כגון: כנוס כוחות לקרב, תקיפה לוחמת, חילופי אש, פיצוצים וכדומה, שבהם בא לידי ביטוי האופי המיוחד של הלחימה על סיכוניה ובעיקר על השלכותיה ועל תוצאותיה, הם אלו שאליהם כוונו מלותיו של סעיף 5" [ע"א 623/83 אשר לוי נ' מדינת ישראל (11.3.1986), מפי כב' הנשיא (דאז) מ' שמגר, פסקה 2.
ובהמשך [שם, פסקה 9]: "הוכחה ברורה ומפורשת להלוך רוחו של הציבור הפלסטינאי זכינו לקבל בבחירות שנערכו ברשות הפלסטינאית ביום 25.1.2006. בבחירות אלו זכה אירגון החמאס לרוב מושבים בפרלמנט הפלסטינאי, ובעקבות זכייתו זו אף הרכיב את ממשלת הרשות (ומאז כתיבת הדברים הספיק גם להשתלט על חבל עזה, כמתואר בעיניין אלבסיוני – ש"פ)... על מישנתו של אירגון החמאס ניתן ללמוד מאמנת הארגון... הקוראת למלחמת ג'יהאד בלתי מיתפשרת נגד ישראל והציונות... שתביא לְהַאֲבָדָתָה של מדינת ישראל... בהמשך הדברים מוטחות בישראל וביהודים האשמות אנטישמיות קשות ודמיוניות...". כב' השופט (כתוארו אז) ריבלין החרה החזיק אחריו: "אין לעצום עינינו מראות מי הוא הזר, לאיזו ישות מדינית הוא משתייך, מי הם מנהיגיו הנבחרים ומהן הנסיבות בהן מתברר עניינו. המציאות הזו אותה מתאר חברי המשנה לנשיא – היא מציאות האמת. היא משפיעה על התוצאה המשפטית" [פסקה 8 בפסק דינו; ההדגשה הוספה].
לפיכך מיתקיים גם "מבחן הצורך".
לבסוף, הפגיעה האמורה בזכות התביעה בנזיקין מידתית גם במובן זה שקיים יחס סביר בין התכלית, שהיא מניעת היתדיינות בגין פעולות צבאיות בין המדינה לבין נתיני אויב, במסגרת תביעות נזיקין במשפט הפרטי, לבין המחיר, שהוא השלילה של תביעות נזקין כאמור, תוך שימור הערוצים החלופיים, ובכללם הערוץ המנהלי של דרישות פיצוי בגין הפרות חמורות בעליל של דיני המילחמה והמשפט ההומניטארי הבין-לאומי, בהתאמה לעוולות מלחמתיות ולנוהג הבין-לאומי לגביהן.
...
בהתאם לכך, תביעת הנזיקין של התובע, נתין אויב מחבל עזה שבשליטת חמאס, תושב שטח שהממשלה הכריזה עליו כעל "שטח אויב" לפי סעיף 5ב(א)(1) בחוק הנזיקים – נדחית בזה על הסף.
לאור המקובץ הגעתי למסקנה כי אין מקום להיעתר לסעד הקיצוני שמבקש התובע, של פסילת דבר חקיקה ראשית של הכנסת כבלתי חוקתי.
התביעה נדחית.