תביעת נזיקין בגין מעילה ומירמה בין חברות אמריקאיות וישראליות

רקע: המבקשים אזרחי ותושבי ישראל התקשרו כל אחד בנפרד עם הנתבעת 5 בהסכם השקעה בפרוייקט נדל"ן בברוקלין בניו יורק, ארה"ב. ביום 14.8.2019 הגישו התובעים כתב תביעה מתוקן כנגד מספר נתבעים בעילה חוזית, נזיקית והרמת מסך, כאשר על פי כתב התביעה הנתבעים 1 ו-2 בעצמם ובאמצעות חברות שונות שבבעלותם, לרבות הנתבעת 5, רימו והטעו את התובעים בחוסר תום לב ותוך הצגת מצגי שוא וגרמו להם להשקיע כספים בפרוייקט נדל"ן בברוקלין שבניו יורק, ארה"ב. הנתבעת 5 היא חברה זרה המאוגדת בניו יורק, ארה"ב והיא זו שמולה חתמו התובעים על הסכמי ההשקעה, כאשר בשמה של הנתבעת 5 חתמו התובעים 1 או 2 כמנהליה וכאשר על פי הסכמים אלו, לנתבעת 5 אמורה הייתה להיות הסמכות הבלעדית לנהל, לבצע ולהחליט בכל דבר ועניין הנוגע לפרוייקט.

בחינת שקולי המדיניות מובילים למסקנה כי מתן היתר המצאה ביחס לנתבעת 5 שעה בה לא ניתן נגדה צו הקפאת הליכים בשל העדר סמכות עניינית, ייצור סתירה בין החלטות בית המשפט בישראל ויפגע בזכויות נושים רבים של חברות הבת ואף עשוי ליצור תקדים שגוי שיביא למבול של תביעות מכל יתר חברות הפרויקט האמריקאיות.

הסעד אשר התבקש בכתב התביעה כנגד המשיבה (סעיף 130.1 לכתב התביעה) הוא להצהיר: "כי חוזי ההשקעה עליהם חתמו התובעים עם אפריל ברוקלין (המשיבה – ר' ע') בטלים ומבוטלים מחמת תרמית והטעיה עובר לכריתתם ולחלופין, מחמת הפרתם היסודית". היינו, בעוד נכס המקרקעין בו השקיעו התובעים מצוי בארה"ב, העילות עליהן מבססים התובעים את כתב התביעה הנן חוזיות ונזיקיות בשל היתנהלות המשיבה באמצעות מנהליה במועדים הרלוואנטיים שהם תושבי ישראל [ראו תא (ת"א) 43431-08-15 דוד שמואלי נ' רונן הר נוף (פורסם במאגרים, 28.3.06)].

...

המבקשים הגישו בתגובה הבהרה שבעקבות החלטתי גובתה בתצהיר ולפיה אין צורך בתרגומו של כתב התביעה לאור העובדה כי הסכם ההשקעה שנחתם בין הנתבעת 5 לבין התובעים נערך בעברית וכי "כל הגורמים הרלוונטיים בחברה וכל שדרת ההנהלה שלה מהראשון ועד האחרון – בעבר ובהווה – הם ישראלים דוברי עברית על בוריה". לטענת התובעים, ההסכמים באנגלית שצורפו לכתב התביעה אלו הסכמי יסוד של שתי חברות שאינן נמנות על הנתבעים בהליך.

העובדה שהפרויקט ממומן במטבע זר וכי הנכס מצוי בארה"ב הינה משמעותית אך אל מול יתר הזיקות סבורני כי אין בהם כדי לשנות את מסקנתי.

לכך יש להוסיף את טעמי היעילות והאינטרס הציבורי שהדיון ייערך בארץ בין צדדים ישראליים בשפה העברית במסגרת הליך שמתנהל כנגד נתבעים נוספים לעניין זה. לאור כל האמור סבורני, שהפורום הישראלי הוא הפורום הנאות לדון בתובענה ואני דוחה את הבקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט.

סוף דבר: אני דוחה את הבקשה לביטול היתר המצאה וקובעת כי ההמצאה אל הנתבעת 5 הינה המצאה כדין.

לא קל למצוא בית בישראל ואם בכל שוק אפשר למצוא תופעות של סוחרים לא ישרים, כאלה העושים מעשה רמייה, כאלה המנסים להתעשר על חשבונם של אנשים תמימים, הרי שבשוק בו המחירים הולכים ומאמירים, שוק בו רב הביקוש על ההיצע – תופעות כאלה הופכות שכיחות יותר.

גיא מונסנגו היה פושע מתוחכם למדי, על מנת להקנות כסות מהוגנת לחברת הקש שהקים ולתת תוקף חוקי לכאורה למעשי המירמה שלו הוא שכר עורך דין שהוכתר בתואר נאמן ושנכח במשרדי החברה בעת החתימה על הסכמי הרכישה בין החברה לבין הלקוחות ודי היה בתוארו ובנוכחותו של עורך הדין כדי לספק את אותה אצטלה חוקית למעשי הרמייה של מונסנגו כלפי הרוכשים התמימים.

בפניית בא כוח התובעים לנתבע ביום 22.11.2016 בבקשה להשבת הכסף, השיב לו הנתבע ביום 23.11.2016 במכתב (נספח ח' לכתב התביעה של בשארי) בו טען כי שימש כנאמן של החברה בלבד, כי לא ייצג את החברה בהסכמים שערכה עם הרוכשים, לא ייצג את התובעים ולא שימש עבורם כנאמן וכי הוא נחקר במישטרה בעיניין זה ועל כן חל עליו איסור לשוחח בנושא עם כל הנוגעים בדבר.

החובה לפעול בסבירות מוטלת על עורך הדין לא רק מכוח דיני הנאמנות אלא גם מכוח פקודת הנזיקין, סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע: "עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח יד פלוני לא השתמש במיומנות או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות". האם בעניינינו פעל הנתבע כעורך דין סביר ונבון? בימים אלה ממש ענתה, כבוד השופטת חנה פלינר מבית המשפט המחוזי בתל אביב, על שאלה זו בשלילה.

המבחן העקרי לקיומה של חובת זהירות כלפי צד ג' (בכללו צד שכנגד) מקורו במשפט האנגלו-אמריקאי בפסק הדין Biakanja v. Irving (1958) 49 Cal.

...

האם יחוב עורך הדין באופן אישי בשל העובדה כי כספי הנאמנות המופקדים נעלמו וגם דירות אין? האם העובדה כי עורך הדין ייצג רק את החברה תסייע בעדו? האם העובדה כי ייתכן ועורך הדין פעל בתום לב (מבלי להכריע האם הנתבע כאן פעל בתם לב) תשנה את המסקנה? את התוצאה? אילו הן עקרי השאלות בהן אדון בפסק דין זה. "הלכתי למצוא לי בית....... אני הלכתי למצוא לי בית. בית שירפא, שישכך, שאיבנה בבנייתו, שנכיר זה לזה טובה.

המסקנה המתבקשת מכל מסכת העובדות והראיות היא שהנתבע פעל ברשלנות רבתי ושלא כמצופה מעורך דין סביר ומיומן; הנתבע התעלם מכל נורות האזהרה שנדלקו עוד בתחילת הדרך ואילו היה מבצע את הבדיקות הנדרשות, ספק אם היה מקבל לידיו את תפקיד "הנאמן" וספק אם היה משחרר את הכספים – מבלי לבדוק אם התקיימו לכך התנאים הנדרשים.

מכל האמור לעיל, דין שתי התביעות להתקבל במלואן.

הנתבע ישלם לתובעים בשארי סכום של 258,775 ₪, הנתבע ישלם לתובעים מהלל סכום של 230,000 ₪ - הסכומים ישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד לתשלום בפועל.

על המצג השיקרי להביא לכך שמקבל המידע יבצע פעולה או יימנע מבצוע פעולה, רק אז נכנסת הפעולה לבחינה אפשרית בגדר עבירה זו. על אף שמקורה של העבירה של קבלת דבר במירמה הוא בעבירות הרכוש (ראו מרדכי קרמניצר, המירמה הפלילית, 143, (2009, להלן: קרמניצר, המירמה הפלילית), הרי שהפסיקה קבעה כי הערך החברתי המוגן הנו רחב ונוגע לחופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה (ע"פ 752/90 שמואל ברזל נ' מדינת ישראל (פרשת בנק צפון אמריקה), פ"ד מו(2) 539, 554 (1992, להלן: עניין ברזל).

במקביל נדונה סיטואציה זו כבסיס להרשעה בעבירת האונס וקיים דיון בשאלה האם מדובר בעבירה ובמסגרת איזו עבירה יש לידון בכך (לעניין זה ראו: דנה פוגץ', "קרימינלזיציה של גינוני חיזור מקובלים? מירמה, טעות הקורבן והסכמה לעניין עבירות מין", בתוך: מגמות בפלילים: עיונים בתורת האחריות הפלילית, 149, 169 )אלי לדרמן עורך, 2001(; עמית פונדיק, "בין מירמה לכפייה: על עברת האונס במירמה לגבי מיהות העושה", עיוני משפט לו, 215 (2013); אסף הרדוף, "אינוס מרחוק או רחוק מאינוס? על מחוקק אדיש, על תביעה יצירתית ועל דיני האונס, מטרתם וגבולותיהם" עלי משפט יג 65 (2016) וליאורה בילסקי, "בין הזכות לאמת לאונס במירמה" בתוך: משפט צדק? ההליך הפלילי בישראל - כשלים ואתגרים, 393, 423 (משפט, חברה ותרבות, אלון הראל עורך, אונ' תל אביב, 2017)).

בעיניין חסן סוכמה ההלכה לעניין הערך המוגן בעבירה של מירמה והפרת אמונים בתאגיד (פס' 18 לפסק דינו של כב' השופט יוסף אלרון): "ההלכה הפסוקה קבעה כי הערכים המוגנים באיסור הפלילי של מירמה והפרת אמונים בתאגיד הם שמירה על עניינו של התאגיד, ובכלל זה הבטחת תיפקוד נאות של מינהלי תאגיד.... מניעת שחיתות המידות בקרב מנהלים, ביסוס אמון של בעלי המניות במנהליהם והגנה על התאגיד מפני מעילה באמון זה". לאור ההגדרה הרחבה של היסוד העובדתי, נפסק כי יש להעמיד לדין ולהרשיע בעבירה זו, רק כאשר מדובר במעשים הפוגעים באופן מהותי בערכים המוגנים.

בע"פ 385/89 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 1, 12 (1991), עמד על כך בית המשפט בהקשר של רשלנות: "אדם המורשע בפלילים, בשונה ממי שנתחייב בנזיקין, מוכתם מעצם ההרשעה בתדמית השלילית המיוחדת לעבריין. בטרם תוטבע באדם סטיגמה כזו, המייחסת לו היתנהגות נמהרת או רשלנית, נזהיר את עצמנו שלא להרחיב את היריעה הפלילית יתר על המידה, ונשאל את עצמנו, אם העובדות מחייבות זאת. אין לגלוש מתחום האחריות האזרחית אלי מישור האחריות הפלילית על השלכותיה הקשות, אלא אם כן טובת החברה ושלום הציבור מחייבים זאת, בשל רמת האחריות הגבוהה." בע"פ 6790/18 משה טטרו נ' מדינת ישראל (נבו 29.07.2020), נדונה עבירת הפרת האמונים בתאגיד, עבירה בה מואשמים הנאשמים באישומים 2 ו-3 (אם כי פסק הדין עוסק בחבר ועד עובדים של בנק).

...

בע"פ 385/89 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 1, 12 (1991), עמד על כך בית המשפט בהקשר של רשלנות: "אדם המורשע בפלילים, בשונה ממי שנתחייב בנזיקין, מוכתם מעצם ההרשעה בתדמית השלילית המיוחדת לעבריין. בטרם תוטבע באדם סטיגמה כזו, המייחסת לו התנהגות נמהרת או רשלנית, נזהיר את עצמנו שלא להרחיב את היריעה הפלילית יתר על המידה, ונשאל את עצמנו, אם העובדות מחייבות זאת. אין לגלוש מתחום האחריות האזרחית אלי מישור האחריות הפלילית על השלכותיה הקשות, אלא אם כן טובת החברה ושלום הציבור מחייבים זאת, בשל רמת האחריות הגבוהה." בע"פ 6790/18 משה טטרו נ' מדינת ישראל (נבו 29.07.2020), נדונה עבירת הפרת האמונים בתאגיד, עבירה בה מואשמים הנאשמים באישומים 2 ו-3 (אם כי פסק הדין עוסק בחבר ועד עובדים של בנק).

בית המשפט הדגיש כי בשני המקרים דנקנר פעל בניגוד עניינים תוך שהוא מסתיר מבנק הפועלים את ניגוד העניינים שהיה מצוי בו. המשנה לנשיאה א' רובינשטיין נימק את הצורך בעבירות פליליות בהקשר של האמון התאגידי (בהקשר של העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד), אך גם תחם את גבולותיה (פסקה נה' לפסק דינו): " כשלעצמי סבורני, כי המציאות של "לפתח חטאת רובץ" (בראשית ד', ז') מצדיקה להגן בחוק, באמצעות עבירה פלילית, על האמון הנדרש בתאגידים, ובמיוחד בתאגידים ציבוריים.

משכתב האישום נעדר עובדות בסיסיות להרשעה בעבירות אלו, יש מקום לבטלו מכוח סעיף 150 לחסד"פ. לפני סיום אדגיש, כי אין בהחלטה זו כדי להשליך באופן כלשהו על הפן האזרחי, וההליכים התלויים ועומדים בהקשר זה. סוף דבר אני מבטלת את האישומים השני והשלישי בכתב האישום נגד כל הנאשמים באישומים אלו: שאול אלוביץ', אור אלוביץ', עמיקם שורר ולינור יוכלמן, וכן נגד החברות הנאשמות באותם אישומים.

מבוא לפניי בקשה למתן הוראות מטעם הנאמן לנכסי היחיד מיכאל בן-ארי (להלן: "החייב"), שהוא גם הנאמן של חברת אי. ג'י. אף. אי. ישראל בע"מ (בפרוק) (להלן: "החברה שבפרוק") ושל חברות נוספות בשליטת החייב.

בראשית חודש אפריל 2021 פתחה רשות ניירות ערך בחקירה גילוייה נגד החייב, בחשד לבצוע עבירות פליליות שעניינן קבלת דבר במרמה, רישום כוזב במסמכי תאגיד, הלבנת הון ושלל עבירות הנוגעות לייעוץ, שיווק וניהול תיקי השקעות.

הקף המעילה כלפי נושיו הידועים של החייב נאמד בסכום של לפחות 300 מליון ₪ בערכים נומינליים, והיא בוצעה כלפי למעלה מ – 1,000 משקיעים תמימים שאיבדו את כספי ההשקעה שלהם.

החייב אף הגדיל עשות ושלח ללקוחות דו"חות חשבון תקופתיים, המציגים פעילות מסחרית פיקטיבית, השקעות פיקטיביות ורווחים פקטביים, כולל הפקת תדפיס בנקאי מזוייף של בנק אמריקאי, בו הוצגו היתרות הפיקטיביות המוחזקות כביכול עבור כל לקוח.

בנוסף עומדת לעיני עילת תביעה נזיקית נגד החייב בגין גזל ועשיית עושר ולא במשפט.

גם הסכם ההשקעה מיום 8.5.2018, שלהבטחתו ניתנה ערבותו האישית של החייב, נכרת בין החברה שבפרוק והחייב מצד אחד, לבין כליל אפיקים מצד שני, מבלי שעיני עצמו יהיה צד להסכם זה. לעומת זאת, ההלוואה מושא בקשה זו ניתנה על ידי החייב לעיני עצמו, באופן אישי, ולא לכליל אפיקים.

...

כך למשל נפסק בע"א 767/77 גבי בן חיים נ' יוסף כהן, פ"ד לד(1) 565, 572 (1979)‏‏ כי "מן המפורסמות הוא שכדי להסיק ויתור מהתנהגותו של אדם, חייבת התנהגות זו להיות ברורה, החלטית ושאינה משתמעת לשתי פנים, וזאת לא נוכל לומר בנידון דידן." ברוח דומה נפסק בע"א 265/84 חיה שרה מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(3) 163, 168 (1986)‏‏ כי לצורך הסקת מסקנה בדבר ויתור נדרש "גילוי דעת מפורש על ויתור של ממש". ראה גם ע"א 7156/10 חברת הירקון בע"מ נ' מדינת ישראל מינהל מקרקעי ישראל בפסקה 11 (נבו 11.10.2012), שם נפסק כי‏‏ "אכן, התנהגותו של צד לחוזה עשויה ללמד לעיתים כי הוא ויתר על זכות שהוקנתה לו לפיו ... אולם, מסקנה בדבר ויתור כזה היא מסקנה מרחיקת לכת ועל כן חייב הטוען לויתור להציג ראיות מוצקות וברורות לביסוסו." מצג כזה של ויתור על החוב לא קיים כאן, אפילו לא בקושי.

לעומת זאת, הנימוק הכלכלי מבוסס על הטענה שחיי המסחר מבוססים על זכות הקיזוז ולכן פגיעה בזכות הקיזוז תפגע בסופו של דבר ביכולתם של חייבים לקיים פעילות עסקית שוטפת בתקופה שקדמה לפתיחת הליכי חדלות הפירעון לגביהם.

סיכומו של דבר, מכל הטעמים אשר פורטו לעיל, דין הבקשה להתקבל.

הטענות על פרעון הלוואות המקור אינו משפיע על עילות התביעה מאחר והוא בעצם "מחזור אותן התבניות של תרמית, מעילה והונאה" ונעשה בניסיון להסתיר ולהסוות את המעילה ומאחר ואין בפרעון לכאורה של הלוואת מקור מסוימת לרפא את הנזק שניגרם לתובע.

בנוסף, בתביעות החברות הלוות באוקראינה אין השפעה על התביעה כאן גם לא בפסקי הדין בהן, הן מאחר שהוגשו חודשים רבים לאחר שהוגשה התביעה כאן ומטעמים טאקטיים של הנתבעים והן אינן עומדות בתנאים הנדרשים לעבור הליך הכרה ולעמוד בתנאי ההשתק לפי הדין האוקראיני ולפי הדין הישראלי, והן מאחר ואלו עוסקות בשאלה משפטית שונה מזו שנדונה כאן: שם – שאלה חוזית, נקודתית וצרה בנוגע ל"פרעון" חלק מהלוואות המקור; כאן – מסכת מירמה רחבת הקף.

משנת 2019 הנתבע 1 כלל לא ביקר בישראל; תקנה 500(7): התובענה אינה מבוססת על מעשה או מחדל שנעשו בישראל כי אם באוקראינה או קפריסין שם לכאורה ארעו עיקר המעשים/מחדלים שמרכיבים את העוולה הרלוואנטית או המרכיבים המשמעותיים ביותר, כך גם לגירסת התובע עצמו זאת בנגוד לטענת התובע כי די בכך ש"המרכיב האחרון בשרשרת" ארע בישראל כדי להחיל את תקנה זו. על פי כתב התביעה, המעשים הנטענים בוצעו במקום בו ניטלו הלוואות המקור, למרות ניסיון התובע לטשטש זאת באמצעות טענה גילגול פירות המעילה.

החלק הארי של המסכת הנטענת אף לגירסת התובע, אירע באוקראינה; העדים אינם מתגוררים בישראל; הראיות מצויות באוקראינה ובשפה האוקראינית או הרוסית; הדין החל הנו דין מקום ביצוע העוולה (עוולה נזיקית) ובעניינינו מדובר בדין האוקראיני והתובע הודה בכך בשתי הזדמנויות: במסגרת התביעה באנגליה ובמסגרת כתב התביעה כאן.

ביחס להעברות הכספים הנטענות בין חברת דיבוט לבין סנט ג'ון, אני מפנה לנספח 15 מכתבים שנשלחו לכאורה על ידי הסניף הקפריסאי של התובע לבנק דיסקונט על מנת "להכשיר" העברות שונות שבוצעו לחשבונה הישראלי של סנט ג'ון, רובן מחשבונה של דיבוט.

מירב הזיקות: בפני תביעה בהקף עצום, שהוגשה על ידי בנק אוקראיני שנשלט על ידי ממשלת אוקראינה כנגד גורמים שונים וספציפית בבקשה שבפני, כנגד בעלי השליטה בתובע בעבר שהנם אזרחי אוקראינה אך גם בעלי אזרחויות נוספות, ביניהם אזרחות ישראלית; בנוסף, גורמים נוספים שאינם חלק מהתובענה הם החברות הלוות, שלמיטב בחינתי את המסמכים, רובן ככולן חברות אוקראיניות, שנטלו הלוואות במטבע זר (דולר אמריקאי) מכוח הסכמי הלוואה בשפה זרה שנחתמו באוקראינה; חלק מהחברות הלוות הגישו תביעות כנגד התובע באוקראינה כך שבאוקראינה ערכאות מתפקדות מבררות רכיבים שונים מהסכסוך.

...

לסיכומו של פרק זה, נוכח כל השיקולים שפורטו לעיל, אני קובעת כי ישראל אינה הפורום הנאות לדון בסכסוך שבין התובע לנתבעים 1-2.

התיישנות; סבורני כי טענת ההתיישנות נדונה לא מעט במסגרת החלטות קודמות הן בבקשה לסילוק על הסף והן בהחלטת בית המשפט העליון בערעור, כך שטענה זו לא עומדת לנתבעים במסגרת בקשה מקדמית עוד יותר מבקשה להיתר המצאה.

סוף דבר; לאור האמור אני קובעת: המסירה לנתבעים בישראל – אינה מסירה בהתאם לתקנות ולפיכך לא יכולה להיחשב כמסירה כדין.