בפנינו תביעה שהגיש התובע, מבקש מקלט מאריתריאה השוהה בישראל, עם סיום עבודתו בנתבעת.
התביעה כנגד יצחק נמחקה לבקשת הצדדים בפסק דין חלקי שניתן במהלך דיון מוקדם שהתקיים ביום 10.6.20.
בעיניין קבלן, שנסיבותיו העובדתיות דומות, נפסק כי לא עלה בידי העובד להרים את נטל השיכנוע, אף שהציג סירטון המתעד את פעילות האפייה בבית העסק והמעסיק נימנע מלהעיד, ובית הדין קבע, מפי חברתנו חני אופק-גנדלר, כך:
"בנסיבות העניין לא הרים המערער את נטל השיכנוע, וזאת משני טעמים שהנם שני צדדים של אותה המטבע: ראשית, המערער מבקש לבודד את פעילות האפייה המתבצעת בקומה השנייה ולמקד אך בה את הזרקורים. אולם הבחינה של עיקר העיסוק צריכה להיות כוללת, קרי בחינה משולבת של פעילות האפייה המתבצעת בקומה השנייה והפעילות המסחרית המתבצעת בקומה הראשונה. מנקודת מבט רחבה זו נראה כי עסקינן במעין מסעדה או סוג של בית אוכל, האופה אך חלק ממוצריו וחלק נעזר בבצק מוקפא. לצד ממכר המאפים מוכר בית העסק גם גלידות ומצויה בה גם עמדת טוטו. בנסיבות אלה, ומתוך ראייה של מיגוון פעילות המעסיקה, העובדה שנעשית במקום גם פעולת אפייה, כשלעצמה, אינה מספקת כדי להפוך את העסק למאפייה. שנית, אף אם נמקד את המבט בפעילות האפייה הרי שנתון זה, כשלעצמו, אינו מספיק להרמת נטל השיכנוע. זאת, כיוון שלא הרי אפייה שתכליתה שיווק כהרי אפייה לממכר ישיר לצרכנים המבקשים לאכול במקום, לצד פעילויות מסחריות נוספות המבוצעות במקום, ולכן כאשר נערכת אפייה לשתי המטרות עולה הצורך באפיונה של התכלית הדומינאנטית. הינה כי כן, הנתון בדבר קיומה של פעילות אפייה בקומה השנייה, כשלעצמו, אינו מוביל בהכרח למסקנה כי עסקינן במאפייה, ובהנתן ירעת המחלוקת במקרה זה, נידרשת תשתית ראייתית נוספת לצורך ביסוס מסקנה זו. היעדרה של תשתית כאמור פועל לחובת המערער, אשר על שכמו מוטל נטל השיכנוע. לאור זאת, החלטנו לדחות את העירעור כנגד אי החלת צו ההרחבה בענף המאפיות"."
בנסיבות אלה, אין לנו אלא להפעיל לחובת התובע את החזקה הראייתית לפיה ככל שהיה פונה לבנק כדי לקבל את העתקי ההמחאות, לא היה בהן כדי לתמוך בגירסתו, אלא דוקא בגירסת הנתבעת;
רביעית התובע, מתוך כוונה להציג ראיה חותכת בדבר העסקתו בתקופה שבמחלוקת, ביקש וקיבל צו שלפיו קיבל והגיש לתיק פלט שיחות בינו לבין הממונים עליו, וכן נתוני איכון של הטלפון שלו, מחברת פרטנר.
גמול שעות נוספות
מעיון בכתב התביעה, עולה שהתובע טוען כי "בהתאם למסמכים שבידי התובע" הוא זכאי להפרשי שכר וגמול שעות נוספות בסך של 162,195 ₪.
מימי החג שבטבלה יש להביא בחשבון רק את אלה שחלו במהלך תקופת העבודה שבה הכרנו – שמסתכמים ל- 17 ימי חג (ולא 54 כפי תביעת התובע), בסך 320 ₪ עבור כל יום חג (8 X 40), כך שבסך הכל זכאי התובע ל- 5,400 ₪ ברכיב זה.
בטרם נחתום, נציין כי לא נעלמה מאיתנו טענת הנתבעת כי התובע הודה כביכול כי ניתנה לו חופשה בתשלום במהלך חגי הפסח בתקופת עבודתו, אך לאחר עיון בהפניה לחקירתו של התובע בנקודה זו (עמ' 21 ש' 11) לא התרשמנו שהתובע הודה בכך, ולכל היותר הוא ציין כי לעיתים הוא התבקש לעבוד בתשלום במהלך חגי הפסח (וזאת בשונה מקבלת חופשה בתשלום).
...
בעניין קבלן, שנסיבותיו העובדתיות דומות, נפסק כי לא עלה בידי העובד להרים את נטל השכנוע, אף שהציג סרטון המתעד את פעילות האפייה בבית העסק והמעסיק נמנע מלהעיד, ובית הדין קבע, מפי חברתנו חני אופק-גנדלר, כך:
"בנסיבות העניין לא הרים המערער את נטל השכנוע, וזאת משני טעמים שהינם שני צדדים של אותה המטבע: ראשית, המערער מבקש לבודד את פעילות האפייה המתבצעת בקומה השנייה ולמקד אך בה את הזרקורים. אולם הבחינה של עיקר העיסוק צריכה להיות כוללת, קרי בחינה משולבת של פעילות האפייה המתבצעת בקומה השנייה והפעילות המסחרית המתבצעת בקומה הראשונה. מנקודת מבט רחבה זו נראה כי עסקינן במעין מסעדה או סוג של בית אוכל, האופה אך חלק ממוצריו וחלק נעזר בבצק מוקפא. לצד ממכר המאפים מוכר בית העסק גם גלידות ומצויה בה גם עמדת טוטו. בנסיבות אלה, ומתוך ראייה של מגוון פעילות המעסיקה, העובדה שנעשית במקום גם פעולת אפייה, כשלעצמה, אינה מספקת כדי להפוך את העסק למאפייה. שנית, אף אם נמקד את המבט בפעילות האפייה הרי שנתון זה, כשלעצמו, אינו מספיק להרמת נטל השכנוע. זאת, כיוון שלא הרי אפייה שתכליתה שיווק כהרי אפייה לממכר ישיר לצרכנים המבקשים לאכול במקום, לצד פעילויות מסחריות נוספות המבוצעות במקום, ולכן כאשר נערכת אפייה לשתי המטרות עולה הצורך באפיונה של התכלית הדומיננטית. הנה כי כן, הנתון בדבר קיומה של פעילות אפייה בקומה השנייה, כשלעצמו, אינו מוביל בהכרח למסקנה כי עסקינן במאפייה, ובהינתן יריעת המחלוקת במקרה זה, נדרשת תשתית ראייתית נוספת לצורך ביסוס מסקנה זו. העדרה של תשתית כאמור פועל לחובת המערער, אשר על שכמו מוטל נטל השכנוע. לאור זאת, החלטנו לדחות את הערעור כנגד אי החלת צו ההרחבה בענף המאפיות"."
משדחינו את טענתה כי סיכמה עם התובע על שכר מינימום, ממילא גם דין טענת הקיזוז הזו להידחות;
שלישית טענת הקיזוז השלישית מבוססת על טענת הנתבעת לפיה התובע נטש את עבודתו ללא מתן הודעה מוקדמת, ועל כן היא זכאית לתשלום פיצוי בגין כך. משקבענו כי התובע הוכיח שפוטר, הרי שדין הטענה להידחות.
סוף דבר
התביעה נגד הנתבעת מתקבלת בחלקה, ועליה לשלם לתובע את הסכומים הבאים:
אי מתן הודעה לעובד בסך 2,000 ₪.
כמו כן תשלם הנתבעת לתובע הוצאות משפט בסך 12,000 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מהיום.
