בודאי נכונים הדברים לגבי הוצאות שהוציא בעל התפקיד, ועל אחת כמה וכמה במקרים שבהם מדובר בהוצאות שאושר לו לשלם בדמות תשלום לצד ג' שביצע פעולות בתיק כגון שכר טירחת מומחה וכיו"ב.
אמת, לבעל התפקיד המתמנה על פי החלטת בית המשפט בהליך פשיטת רגל לא הובטח מראש כי יצטבר סכום כלשהוא בקופת הכנוס לתשלום הוצאותיו ושכר טירחתו.
ויובהר, לקופת הכנוס עלול להיות קושי בלתי מבוטל לתבוע השבה של כספים שחולקו מהנושים, שכן בהתאם לדיני עשיית עושר ולא במשפט, לנושים שחובם נפרע על ידי הנאמן יכולה לעמוד הגנה של "קבלת פרעון בתום לב" כנגד התביעה להשבת הכספים לקופת הכנוס (להכרה בהגנה זו במשפט האנגלו-אמריקאי (בהקף משתנה), ולשאלת קליטתה במשפט הישראלי, ראו פרידמן ושפירא, דיני עשיית עושר ולא במשפט, בעמ' 999-975; מיטל גילבוע "זכותו של פורע חוב על יסוד הנחה מוטעית להשבה מן הנושה – בעקבות פרשת בייזמן" עיוני משפט לה 403, 446-424 (2012).
אפס, גם אם נסבור אחרת, ונחשוב שהתשלום לנאמנת ולכנ"ר בגין הוצאותיהם בגביית הכספים הוא שגובר במבחן הקדימות, הרי שגם במצב זה עדיפות זו תהא בודאי מוגבלת למשאבים שהושקעו על ידי השניים בפועל בגביית הכספים, ואינה חלה על כלל השכר לו הם זכאים בגין עבודתם בקשר להליך חידלות הפרעון.
ואולם, ניכוי זה טוב שייעשה בעת חישוב גובה ההשבה לו זכאית המערערת מקופת הכנוס, שכן הוא תלוי באופן ביצוע החישוב האמור (כך, למשל, ככל שההשבה נעשית על בסיס ריבית והצמדה על פי חוק, ולא על פי תשואה בפועל, ממילא אין מקום לבצוע ניכוי כאמור).
סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי "מי שקבל שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה". מאחר שבהתאם להילכת לשצ'נקו הכספים ששילמה החייבת לקופת הכנוס הגיעו אליה שלא על פי זכות שבדין, הרי שמכוח סעיף זה חייבת קופת הכנוס להשיבם לחייבת.
...
יחד עם זאת, אני סבורה כי במקרה דנן אין די בשיקולים אלה כדי לשלול את חובתה של קופת הכינוס להשיב לחייבת את הסכומים נושא הערעור.
הטעם לכך הוא שכל עוד הכספים "חונים" בקופת הכינוס, לא יכולים הנושים – לא הנושים ה"רגילים" ואף לא בעלי התפקיד, לפתח הסתמכות או אף ציפייה ראויה להגנה כי הכספים הללו אכן יגיעו לידיהם בסופו של דבר; והם חשופים לאפשרות שהם לא יקבלו את הכספים אם יסתבר כי הם הגיעו לקופת הכינוס בטעות.
לאור כל אלה, אני סבורה כי אין מקום להורות על מתן עדיפות לבעלי התפקיד על פני החייבת הזכאית להשבת הכספים בהתאם להלכות לשצ'נקו ועוידה – הן מאחר שלבעלי התפקיד במקרה זה אין אינטרס הסתמכות חזק די הצורך; והן מאחר שהמשיבים לא הצביעו על נימוקים אחרים טובים דיים, היכולים להצדיק שימוש בסמכות המוקנית לבית המשפט לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט.
