בית משפט קמא היתייחס, כלשונו, "למעלה מן הצורך", למחלוקת בין הצדדים ביחס לתחולת העבירה של המתת תנוק על המערערת, בתור מי שסבלה ממחלת נפש עוד קודם ללידת בנה.
מכאן איפוא כי יש להורות על זכוי המערערת מעבירה זו.
סיכומם של דברים
ניתן איפוא לסכם את הדברים באופן הבא:
(א) כאשר מתעורר דיון בשאלת הפסקת ההליכים בעיניינו של נאשם (ומתן צו אישפוז לפי חוק טפול בחולי נפש), בית המשפט אינו יכול להסתפק במסגרת שהתוותה לו התביעה, ועליו לברר אם קיימת תשתית לכאורית לבצוע של עבירה – זו אשר בה הואשם הנאשם, או עבירה אחרת בהתבסס על אותן עובדות.
המחלוקת המרכזית שהתגלעה בין חבריי, השופט הנדל, מזה, והשופט דוד מינץ, מזה, נוגעת לשאלה האם סעיף 303 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין ו-סעיף 303, בהתאמה) הקובע עבירה של "המתת תנוק", המתייחסת לגרימת מותו של תנוק שגילו פחות משנה על ידי אמו בזדון, חל גם במצבים בהם היתקיים בנאשמת בגרימת המוות סייג אי שפיות הדעת, הקבוע בסעיף 34ח. לחוק העונשין (להלן: סייג אי השפיות).
...
ויובהר, בסופו של דבר לא בוטל אומנם סעיף 303 (כשם שבאנגליה לא בוטל ה-Infanticide Act), ואולם אין בכך כדי ללמד, לדידי, על היות הרציונל שבצד עבירה זו שונה מזה שבצד ההוראות לעניין אחריות מופחתת (ראו מרדכי קרמניצר וחאלד גנאים הרפורמה בעבירות ההמתה [2019] לאור עקרונות היסוד של המשפט, ומחקר היסטורי והשוואתי 170-168, 355-354 (2020)).
לאור זאת, כשם שנאשם איננו יכול לטעון לתחולתם במצטבר (להבדיל מתחולה לחלופין) של סייג אי השפיות והסדרי הענישה/האחריות המופחתת, כך גם אין לאפשר לנאשמת לטעון לתחולתם במצטבר (להבדיל מתחולה לחלופין) של סייג אי השפיות ושל סעיף 303 לחוק העונשין.
הוחלט בדעת רוב כאמור בחוות דעתו של השופט נ' הנדל, שאליו הצטרף השופט ע' גרוסקופף כי הערעור יתקבל באופן חלקי, במובן זה שהמערערת תזוכה מעבירת רצח, וזאת חלף פסק הדין המורה על הפסקת ההליכים נגדה בגין עבירה זו. זאת בניגוד לחוות דעתו של השופט ד' מינץ, שסבר כי יש לקבל את הערעור באופן של זיכוי המערערת מעבירה של המתת תינוק.
