בענת עמיר פירט הנשיא (בדימוס) פליטמן את גישתו, המכונה על ידו "הגישה החישובית", שעיקריה הם כדלקמן:
"הזכות להשבה קמה, כאשר חישוב הזכויות הסוציאליות המגיעות לעובד והנתבעות על ידו, נוכח חלות משפט העבודה המגן על היחס שבין הצדדים, צריך להעשות על בסיס שכר חודשי מופחת בהשוואה לשכר ששולם עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק. שיעור ההשבה על פי האמור צריך להיקבע, לא על פי ההפרש בין השכר החודשי שקבל העובד עת סברו הצדדים שאין ביניהם יחסי עובד ומעסיק בהשוואה למשכורת החודשית שהיה מקבל כעובד, אלא שיעור ההשבה, במקרה שיש נתונים מוכחים של שכר העובד התובע אילו נחשב לעובד מלכתחילה, תלוי בהפרש שבין עלות השכר המופחת בתוספת כלל הזכויות המגיעות בהשוואה לעלות השכר הכולל שבה נשא המעסיק בפועל עת סברו הצדדים, כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עובד ומעסיק. ככל שקיים פער עלויות לטובת העובד - יגיע לו ההפרש שישתלם לו עד סכום זכאותו בתביעתו על פי עילותיה" (שם, בפיסקה 24).
גישה אחרת באה לידי ביטוי בעיקר בפסיקתו של השופט (בדימוס) שמואל צור, שלפיה מועסק שהוכר בדיעבד כעובד צריך להשיב את תשלומי "היתר" שקבל כ"עצמאי" (ע"ע 99/6 מרכז קהילתי איזורי רמת הגולן – חנה יפהר (24.6.2007) (להלן – עניין יפהר); ע"ע 231/05 חיים קרן – הדסים חברה לפיתוח חקלאי בע"מ (26.12.2006); וגם דעת המיעוט של השופט צור בעיניין רופא; לניתוח הגישות לעניין השבה ראו מרדכי (מוטי) מירוני, "התפתחויות ומגמות במשפט העבודה הקבוצי והאינדיווידואלי 2010-2011", דין ודברים ח' (תשע"ד), (להלן – מירוני), בעמ' 169 ואילך; אשר לטעמים העומדים ביסוד הגישה השוללת מעיקרה את עקרון ההשבה ראו למשל: יובל פרוקצ'יה, "על סווגי העסקה מוטעים, הרתעה יעילה, ומעמדם הקוגנטי של דיני עבודה", עיוני משפט מ"ג (תשע"ט) (להלן – פרוקצ'יה), בעמ' 15-16; דוד לופו ומורן סבוראי, "האם אכן חובת השבה? על הדין הראוי בעת הכרה ביחסי עובד מעסיק בדיעבד", ספר סטיב אדלר, 543 (להלן – לופו וסבוראי)).
נציין עוד, כי מעסיק לא יהיה זכאי להחזר של חלק מהסכומים ששילם לעובד מכוח ההסכמה החוזית ביניהם רק בגלל שהעובד ביקש הכרה בו ככזה, ולכל היותר רשאי מעסיק לעתור לקזוז הפער (שבין השכר החלופי שיוכח על ידו לבין התמורה הקבלנית) כנגד זכויות שתיפסקנה לזכות העובד במסגרת תביעתו, ולא מעבר לכך (לטעמים לכך ראו למשל פרוקצ'יה, בעמ' 15-16).
אשר לזכאותו של מר כותה לזכויות סוציאליות מכוח חוקי המגן קבע בית הדין האיזורי, כי הערייה לא הוכיחה את טענתה שיש לחשב את שכרו של מר כותה על פי "דרוג חברה נוער וקהילה", אלא יש לחשב את השכר כעובד בהתאם לשכר ששולם למורים "בחוזה מיוחד", היינו לפי 60 ₪ לשעת עבודה.
על כן, ומאחר שהעירייה טענה כי יש להוסיף 50% לשכר שמשולם לעובד שכיר בגין הזכויות הסוציאליות המשולמות, ומאחר שהעירייה שילמה למר כותה תמורה בסך 90 ₪ בעוד שהשכר השעתי שהיה משולם לו כעובד עמד על סך 60 ₪ - מכאן, שהוא קיבל את מלוא הזכויות הסוציאליות בשיעור 50%, במסגרת התמורה השעתית ששולמה לו.
בנוסף לכך דחה בית הדין האיזורי את התביעה לפדיון ימי מחלה, לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, פצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת.
...
תוכן
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה - 3 -
פתח דבר - 3 -
הדיון המשפטי - 4 -
הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד – עבר, הווה, עתיד - 4 -
"לאן פנינו"? - 21 -
ההצדקות לדיני עבודה - 22 -
עקרון הקוגנטיות - 24 -
הלעולם קוגנטי? - 30 -
שוק העבודה בעידן הנוכחי - "מה נשתנה"? - 30 -
השלכת לגיטימיות ואותנטיות של תבנית העסקה, שאלת תום לב והסכמת הצדדים על הכרה ביחסי העבודה – עקרונות מנחים - 33 -
עיצוב כללים שלאורם תיבחן הסוגיה - 46 -
חשיבה מחודשת על 'חישובית', 'הרתעתית' ו'מסורתית' - 54 -
ההכרעה המשפטית, עשיית צדק ומה שביניהן - 63 -
סיכומם של דברים – המישור המעשי - 64 -
מהכלל אל הפרט - 67 -
ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה) - 67 -
רקע עובדתי - 67 -
טענות הצדדים ופסק דינו של בית הדין האזורי - 69 -
טענות הצדדים בערעור - 72 -
ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה) - 73 -
טענות הצדדים בערעור - 73 -
עמדת הממונה על השכר - 74 -
דיון והכרעה - 77 -
ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) - 79 -
רקע עובדתי - 79 -
פסק דינו של בית הדין האזורי - 82 -
טענות הצדדים בערעור - 85 -
דיון והכרעה - 86 -
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ - 94 -
רקע עובדתי - 94 -
פסק דינו של בית הדין האזורי - 95 -
טענות הצדדים בערעור - 96 -
דיון והכרעה - 97 -
אחרית דבר - 102 -
השופטת סיגל דוידוב-מוטולה - 107 -
סגן הנשיאה אילן איטח - 152 -
השופטת לאה גליקסמן - 156 -
השופט רועי פוליאק - 160 -
השופטת חני אופק-גנדלר - 170 -
השופט אילן סופר - 180 -
נציגת ציבור (עובדים) גברת יעל רון - 189 -
נציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ - 194 -
סוף דבר - 198 -
הנשיאה ורדה וירט-ליבנה
פתח דבר
לפנינו ארבעה ערעורים (ע"ע 15868-04-18, ע"ע 12372-04-18, ע''ע 34665-10-17, ע''ע 7338-10-17) שהם שלושה תיקים (גבריאל כותה – עיריית רעננה, דן רבין – מדינת ישראל, זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ), העוסקים בשני מגזרים (הציבורי והפרטי), בהם מתעוררת שאלה משפטית אחת משותפת והיא הכרה ביחסי עובד ומעסיק בדיעבד ותוצאתה של הכרה זו.
נוכח חשיבותה של הסוגיה, ובשל היותה סוגיה עקרונית ביותר בתחום דיני העבודה, נדרש בית דין זה לדיון בשאלה בהרכב מורחב של שבעה שופטים ושני נציגי ציבור בהתאם לסעיף 20(א) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969.
אם סבר המערער שעובד הוא, היה לו זמן די והותר להעלות דרישותיו בנושא זה, כפי שיש לצפות ממי שאמור לנהוג בתום-לב (דב"ע נד3-77/ רוטברג – תדיראן בע"מ [3], בעמ' 468 מול אות השוליים ד).מסקנת הדברים היא שגם אילו היה נקבע שהיו קיימים יחסי עובד-מעביד בין המערער למשיבה, דין תביעתו מושא ערעור זה להידחות בנימוק של חוסר תום-לב מובהק הגובר על דרישת הקוגנטיות.
ע''ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ
על דעת רוב חברי המותב: סגן הנשיאה אילן איטח, השופטת לאה גליקסמן, השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, השופטת חני אופק-גנדלר ונציגת ציבור (עובדים) גב' יעל רון, יש לקבל את ערעורו של מר לוי בשאלת קיום יחסי עובד ומעסיק בנסיבות העסקתו.
זאת כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ורדה וירט-ליבנה, השופט רועי פוליאק, השופט אילן סופר ונציג ציבור (מעסיקים) מר עצמון ליפשיץ כי יש לדחות את הערעור ולקבוע כי לא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין מר לוי לבין המשיבה.
עם זאת, על דעת כלל חברי המותב תוצאת הערעור היא כי מר לוי אינו זכאי לזכויות ממוניות כלשהן, וגם לא לפיצוי לא-ממוני ולכן תביעותיו הכספיות נדחות.
