תביעות נזיקין העוסקות בטעות במתן מרשם תרופות שגוי

בכתב התביעה נטען לקיום עילת תביעה של רשלנות ולתחולתו של סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: הפקודה).

בסיכום אישפוז במחלקת עיניים בבית החולים רמב"ם בתקופה 13.11.2009 - 16.11.2009 (ת/5) נכתב: "בת 19. ברקע אפילפסיה. לא מטופלת תרופתית כבר 10 שנים ... מתלוננת על נפיחות, אודם וכאבים באזור גבה שמאלית מיום טרם קבלתה. 3 ימים טרם קבלתה עשתה עיפור (כך במקור - א"ג) קבוע (קעקוע) בגבות. השתמשה בסינטומיצין 5% מקומית ..

גרסת הנתבעות המאפרת מיטל העידה על הטיפול שבוצע בתובעת: "כוכב הגיעה אלי לאיפור קבוע. האיפור התבצע כרגיל, ללא שום אלרגיה, ללא שום נפיחות, ללא שום דם ... הדימום הוא כמו שריטה ולא דימום כמו שהיא מתארת. יצאה ממני מאוד מרוצה.... אמרתי לה 'את יוצאת ממני את הולכת לקנות ויטהמורפן ללא מירשם רופא, זה חומר אנטיספטי .. אחרי חודשיים היא היתקשרה אלי וסיפרה לי מה היה לה ... הן אמרו שהייתה לה תגובה אלרגית. אמרתי שיגיעו למכון. הן הגיעו למכון, היא הראתה לי את הגבות, אמרתי לה 'אוקי, הן יפות מאוד', אמרה לי 'אוקי אז תחזרי עליהן בפעם השנייה ...', אז אמרתי לה 'איך את רוצה שאני איחזור עליהן, את כרגע טוענת שהיית בבית חולים על אלרגיה' ... אמרתי לה 'אז אני לא חוזרת לך על איפור קבוע כי אני לא צריכה כאן בעיות' .." (עמ' 23).

עוד נטען בסיכומים בכתב על-ידי באת-כוח התובעת כי "הנתבעת התרשלה ולא עמדה אחר כללי הזהירות הנוהגים ועפ"י אמות המידה המפורסמות ואשר מצ"ב". כ"ראיה" לאמות המידה המפורסמות" צורפו לסיכומים בכתב שני עמודים מודפסים ללא כותרת, תאריך וחתימה, העוסקים באיפור קבוע.

אין לראות בעמודים אלו חלק מראיות התובעת, וממילא לא ניתן לבסס עליהם את ההכרעה בתביעה זו. עמודים אלו אינם יכולים להוות תחליף לחוות דעת מומחה, שלא הוגשה, שממנה ניתן היה ללמוד על חובות הנתבעות ולגזור מסקנה לגבי התרשלותן הנטענת.

(על הכלל בדבר זניחת טענה בסיכומים, הקובע כי "דין טענה שנטענה בכתב הטענות אך לא הועלתה בסיכומים - אם בשל שגגה, או במכוון - כדין טענה שנזנחה ובית המשפט לא ישעה לה", ראו: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311 (1993); ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט, פ"ד מ"ט (2) 102, 107 (1995)).

...

אין לראות בעמודים אלו חלק מראיות התובעת, וממילא לא ניתן לבסס עליהם את ההכרעה בתביעה זו. עמודים אלו אינם יכולים להוות תחליף לחוות דעת מומחה, שלא הוגשה, שממנה ניתן היה ללמוד על חובות הנתבעות ולגזור מסקנה לגבי התרשלותן הנטענת.

משלא הוכחה התרשלות של מי מהנתבעות, דין התביעה להידחות.

מעבר לדרוש אציין כי התובעת לא הוכיחה את הנזקים הנטענים, ודומה שהיא אף הכירה בכך בסיכומים בכתב שהוגשו מטעמה, בהם צוין כי "הנזק העיקרי הינו זה של כאב וסבל". אשר על כן, הנני דוחה את התביעה ומחייב את התובעת לשלם לנתבעות שכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 1,300 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה למדד וריבית כחוק החל מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

בקליפת אגוז, התביעה עוסקת בטענה לרשלנות ביישום נהלים לסיווג התובעת כחולה בסיכון לנפילה.

הנתבעת טוענת כי טענת מר קרן לאיבחון שגוי מהוה הרחבת חזית אסורה וכי טענתו לתוכן ייעוצו של ד"ר לוריאן מהוה טענה שבמומחיות שלא נתמכה בחוות דעת רפואית לביסוסה.

פשיטא כי אין הדברים יוצרים "מירשם מחשב", וכי יש מיתחם גמישות.

ואכן, אין לגזור "חליפה מחויטת" לכל סיטואציה; וכבר ציין השופט (כתארו אז) ש' לוין ברע"א 2904/95 מדינת ישראל נ' אל הוזייל, פ"ד מט(2) 40, 42 כי, "השאלה מה היא 'עובדה מהותית', מה היא 'ראיה' ומהי 'שאלה שבדין', עשויה להשתנות ממקרה למקרה, וההבחנה בין שלושה מושגים אלה איננה אלא ענין שבדרגה". על התביעות להתברר, על ההליך לזרום, ועל השכל הישר של בית המשפט להנחותו; גם "תוך כדי תנועה" ניתן לתקן רבות, אם בתיקון כתב תביעה, ואם בתצהירי ההגנה, לפי המקרה; אך על בית המשפט כמובן לעמוד על המשמר, שצד מן הצדדים לא יעשה שבת לעצמו וישיג יתרונות בתרגילים פרוצדוראליים.

ברמת העיקרון מיסמך שניתן על ידי בית חולים אחר יכול לסייע לבית המשפט לעצב את סטאנדרט ההיתנהגות הסביר (לעניין קיומו של נוהג וסטיה ממנו ראו: ישראל גלעד דיני הנזיקין – גבולות האחריות עמ' 501).

קריאת המסמך מעלה כי הוא מציין שלאחר הליך גרידה ייתכנו בחילות והקאות בשעות הראשונות לאחר הפעולה וניתן לטפל באמצעות תרופה.

...

התובעת לא הגיבה מדוע טוענת לקבילותו של מסמך זה. אני מקבל את טענת הנתבעת ואת הפסיקה המובאת במסגרתה הקובעת כי הלכה פסוקה היא שספרות רפואית יש להגיש באמצעות חוות דעת רפואית מגבה (ראו: רע"א 9014/12 ד"ר בוריס פלוטקין נ' Smith Kline, Beecham Biologicals Belgium (פורסם בנבו, 24/01/2013).

אין בידי לקבל טענה זו. כב' השופט עמית בעניין פלונית התייחס מפורשות לחוזרי מנכ"ל בעניינים רפואיים, כאשר קבע כי לגבי אלו יש להגישם באמצעות חוות דעת.

דין הטענה להידחות.

סעיף 1 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי בין התביעות בהן ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית נכללת "תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעיסקה ובין אם לאו". הטענה שמפנים המבקשים כלפי המשיבות כולן היא כי בהתנהלותן בנוגע לשיווק הפורמולציה החדשה של תרופת האלטרוקסין, הפרו את חובותיהן על פי חוק הגנת הצרכן.

עילת התביעה הנוספת שנטענה נגד קופות החולים היא הטעה, כאשר לטענת המבקשים קופות החולים הטעו את הצרכנים כאשר "נתנו להם מרשמים ביחס לתרופה הישנה בלבד" ולאור כך שרוקחי הקופות "מכרו למבקשים ולצרכנים, מבוטחי הקופות, תרופה שניתן לפי המראה החצוני שלה ו/או לפי מירשם שקבלו לסבור כי זו התרופה הישנה" (עמוד 34 לסיכומי המבקשים, סעיף 135).

התובענה שלפניי הוגשה לפי פריט 1 בתוספת השנייה, ולא לפי פריט 11, וממילא ההוראות המיוחדות החלות ביחס לפריט ה- 11 (קרי, סעיף 9 לחוק תובענות ייצוגיות) אינן רלוונטיות לגביה (ב"כ מכבי טען על בסיס עע"מ 7373/10 לוי נ' מדינת ישראל, (ניתן ביום 13.8.2012) כי ניתן להגיש תובענה נגד רשות רק על בסיס הפריט ה- 11, אך בכך נפל לקריאה מוטעית של פסק הדין.

בהקשר זה אעיר כי אחת הדרכים ליישב בין הפסיקה הכללית בדיני נזיקין, המאפשרת לתבוע בגין פגיעה באוטונומיה גם כשלא מתלווה אליה נזק תוצאתי (ראו ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה, פ"ד נג(4) 526 (1999)) לבין הפסיקה העדכנית בתחום התובענות הייצוגיות, המחייבת, כמפורט לעיל, קיומו של נזק תוצאתי כתנאי להכרה באב הנזק של פגיעה באוטונומיה, היא שהפסיקה הנזיקית הכללית עסקה במקרה הגרעיני של אי גילוי מידע רפואי, שתוצאתו פגיעה ביכולת המטופל לתת "הסכמה מדעת" לטפול הרפואי (השוו סעיף 13(ב) לחוק זכויות החולה, תשנ"ו – 1996), בעוד שהפסיקה בתחום התובענות הייצוגיות עסקה, במקרה הפריפריאלי, של אי גילוי מידע לצרכן, שאינה מביאה, מניה וביה, לפגיעה מקבילה בחומרתה.

...

זאת ועוד, לפריגו עומדת הזכות, אשר נשמרה לה מכוח החלטתי מיום 13.4.2013 להגיש הודעות צד ג' (ראו פסקה 34 לעיל), ומכוח זאת תוכל להגן על האינטרסים שלה.

הטעם לכך פשוט: ככל שיקבע כי פריגו נושאת אחריות לנזק מהסוג של פגיעה באוטונומיה, הרי שדי בששת העובדות שצוינו לעיל כדי להביא למסקנה כי למבקשים הללו עומדות עילת תביעה וזכות לסעד בגין פגיעה באוטונומיה.

סוף דבר בקשת האישור נגד המשיבות 1, 3, 4 ו -5 נדחית.

בסיום הטיפול הנתבע הבהיר המנוח לתובע כי תחושת העיוות בפנים תיחלוף תוך מס' שעות ונתן לו מירשם לאנטיביוטיקה.

לאחר שיחרורו המשיך התובע במעקב נורולוגי ונטל את תרופותיו בהתאם להמלצות הרופאים.

ד''ר ברק העריך כי דרגת נכותו של התובע כתוצאה מן הטיפול השגוי הינה 10% בגין פציאליס מימין בצורה קלה לפי סעיף 29(5)(ב)II לתקנות המל''ל. לטענת התובע, אינו יודע ואינו יכול לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לאירועים ותוצאותיהם וכי האירועים והנזקים נגרמו בשליטתו של המנוח והם מתיישבים יותר עם המסקנה שהמנוח לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה ועל כן על המנוח הראיה שלא היתה התרשלות מצדו שיחוב בגינה ויש להחיל את כלל ''הדבר מדבר בעדו" כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

לחילופין טוען התובע לתחולתה של עוולת הרשלנות בהתאם לסעיף 35 לפקודת הנזיקין וזאת בשל מחדליו השונים של המנוח המפורטים בכתב התביעה.

התובע לא נפגע מן העקירה אלא מחומר ההרדמה שחדר לעצב הפציאלי וגרם לשיתוק הפנים, תופעה אשר מלבד היותה סיבוך נדיר ביותר, אף לא ניתן לצפותה ולא הוכחו נתונים מסויימים אשר עשויים היו להצביע על כך שמתן הטיפול לתובע הספציפי עשויים להגביר את הסכויים לה. כאמור בעמוד 4 לחוות דעתו של פרופ' פלד: "אינני סבור כי לפנינו מקרה של רשלנות או טכניקה שגויה של אילחוש אלא סיבוך נדיר של התהליך שבהחלט אפשר שיקרה לכל רופא שעוסק בכך." על כן, לא הוכח כי המנוח התרשל במתן הטיפול הרפואי לתובע.

...

ד''ר ברק העריך כי דרגת נכותו של התובע כתוצאה מן הטיפול השגוי הנה 10% בגין פציאליס מימין בצורה קלה לפי סעיף 29(5)(ב)II לתקנות המל''ל. לטענת התובע, אינו יודע ואינו יכול לדעת מה היו הנסיבות שגרמו לאירועים ותוצאותיהם וכי האירועים והנזקים נגרמו בשליטתו של המנוח והם מתיישבים יותר עם המסקנה שהמנוח לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה ההפוכה ועל כן על המנוח הראיה שלא היתה התרשלות מצידו שיחוב בגינה ויש להחיל את כלל ''הדבר מדבר בעדו" כאמור בסעיף 41 לפקודת הנזיקין.

על כן, אני מקבל את מסקנתו של פרופ' פלד לפיה מדובר בענייננו ב"סיבוך נדיר אמנם אך ידוע מהניסיון ומהספרות" של זריקת אלחוש המביאה לאטיבציה של וירוס ההרפס "הגורמים למצב הקרוי פציאליס חולפת או BELL'S PALSY." (עמוד 4 לחוות דעתו של פרופ' פלד) הטענה להתרשלות המנוח כאמור, קיבלתי את מסקנותיו של פרופ' פלד מהן משתמע כי אין כל ראיה לכך שהמנוח התרשל במתן הטיפול.

יתרה מזאת, גם לו הייתי מגיע למסקנה כי חלה חובת גילוי ביחס לסיכון נשוא העקירה, איני סבור כי קיים קשר סיבתי בין אי הגילוי לבין הסכמתו של התובע לעבור את העקירה.

סיכום לאור האמור אני מקבל את התביעה בפן הפגיעה באוטונומיה בלבד ומחייב את הנתבעות 2 ו - 3 לשלם לתובע את הסך של 20,000 ₪ בצירוף הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ ושכ''ט עו''ד בסך של 3,500 ₪.

לעניין מסמכים רפואיים ומרשמים (נספח ג' למוצגי התובע), נטען כי הם אינם קבילים וחורגים מיריעת המחלוקת, הם כוללים טענות רפואיות שונות עליהן לא הוגשה חוות דעת רפואית כלשהיא, ומרשמי התרופות אינם מציינים האם הם הוצאו מבית המרקחת.

התובע שגה כאשר חשב שמר מאירי הוא ד"ר במקצועו כיוון שהוא פסיכולוג, ואין היתנגדות כי מקום בו נכתב "ד"ר" ייכתב חלף זאת "מר". בנוגע לתצהירה של הגב' טניה רייכלגאוז, אין פסול שבת זוגו אשר הייתה שותפה לכל מה שעבר עליו, תעיד את אשר ראתה ושמעה ממנו בזמן אמת.

עמדת פסיקת בית המשפט העליון כפי שמצאה ביטויה בשנים האחרונות, הנה כי "לרוב אין טעם שבית המשפט יעסוק בשאלת הרלוואנטיות של האמור בתצהירים או בנספחיהם לנושא ההיתדיינות במסגרת בקשות ביניים למחיקת סעיפים או להוצאת נספחים. דיון בבקשות אלה הוא לרוב מיותר, וכרוך בבזבוז זמן שפוטי שלא לצורך, שכן ממה נפשך: אם העניין רלוואנטי ממילא אין טעם בבקשה, שכן אין למחוק חלקים בתצהירים המתייחסים אליו או להוציא נספחים העוסקים בו; ואם העניין אינו רלוואנטי, הרי שסעיפים ומסמכים העוסקים בו ממילא לא ישפיעו על תוצאות ההיתדיינות, והדיון במחיקתם והוצאתם לא יעלה ולא יוריד" (ראו: רע"א 2778/22 אליל 2000 שיווק וניהול בע"מ נ' די.בי. אס. שירותי לווין (1998) (פורסם בנבו, 2.5.22), וההפניות שם; רע"א (ת"א) 11192-05-22‏ דורון פרנקו נ' יוסף פרנקו (פורסם בנבו, 8.5.22)).

באשר לתצהירו של מר לחמני, כפי שצוין, עסקינן בתביעה נזיקית בגין ניזקי גוף שנגרמו לתובע בשל היתעמרות והתנכלות נטענת כלפיו, כך שהעדויות הרלוואנטיות הן רק אלו הנוגעות להתנהלות הנתבע 2 ביחס לתובע.

ברע"א 5524/09 הרשות הפלסטינאית נ' גאון (פורסם בנבו) (5.11.09), נקבע כי במקרים המתאימים וכאשר קיימים טעמים המצדיקים זאת, ניתן להורות על הגשת התצהירים מטעם הנתבע לפני סיום פרשת התביעה, ואולם, זהו החריג ולא הכלל.

...

אף לא מצאתי מקום להיעתר בשלב זה לבקשת הנתבעים לפצל את עדויות העדים שביקש התובע לזמן, כך שחקירתם הנגדית תתקיים במועד אחר מעדותם הראשית.

העדים ייחקרו, אפוא, בחקירה נגדית באותו מועד בו יעידו בחקירה ראשית, כפי שהיה לו העדויות כולן היו נשמעות בעל פה. לסיכום בקשת התובע לזימון העדים מתקבלת.

בקשת הנתבעים להוצאת ראיות ותצהירים מתקבלת באופן חלקי, כמפורט בהחלטה זו. בקשת הנתבעים להגיש ראיותיהם לאחר שתישמע כל פרשת התביעה נדחית, בכפוף להבהרות הפורטות לעיל.