עוד טענו המערערים בתביעתם, כי המשיבים לא שילמו להם את מלוא סכום התמלוגים המתחייב מניצול הזנים המוגנים על ידם, אפילו אליבא הצהרתם שלהם (על-פי טענת המערערים, המשיבים שילמו להם סך של כ-50,000 ש"ח בגין שתי עונות הגידול, כאשר על פי הדיווחים העצמיים היה עליהם לשלם פי 3 מזה, ואילו על-פי הערכות המערערים באשר לאומדן "נתוני האמת", היה על המשיבים לשלם בגין שתי עונות הגידול סך של 400,000 ש"ח לערך).
לסקירה בדבר הסדרי תמלוגים דומים לאלו של החוק הדני בקשר למשאבי קניין רוחני אחרים, כגון: יצירות אומנות, הקבועים בחוק הצרפתי והגרמני (שאומץ בשנת 2001 גם בדירקטיבה האירופית), ראו: אלקין-קורן, בעמ' 526-525; לא מיותר לציין כי הסדר דומה לזה שבסעיף 9 לחוק האנגלי מצוי אצלנו בסעיף 32 לחוק זכות יוצרים, הקובע, בין היתר, כך:
(א) על אף הוראות סעיף 11, העתקה של יצירה מוסיקלית, בתקליט, מותרת בהתקיים תנאים אלה, אף בלא רשותו של בעל זכות היוצרים:
(1) היצירה המוסיקלית נטבעה קודם לכן, ברשותו של בעל זכות היוצרים, בתקליט אחר שפורסם לצורכי מסחר (בסעיף זה – התקליט הקודם);
(2) .
יצוין עם זאת כי בשנים האחרונות מתפתחת אצלנו גם מגמה אחרת – כזו המבקשת לסייג את זכות הקניין, לרבות זכות הקניין הרוחני, במקרים של "שרירות בעלים", או משיקולים "צבוריים". ביטוי לגישה זו ניתן למצוא בהוראת סעיף 53 לחוק זכות יוצרים, הקובע כי: "בתביעה בשל הפרת זכות יוצרים זכאי התובע לסעד בדרך של צו מניעה, אלא אם כן מצא בית המשפט כי קיימים טעמים המצדיקים שלא להורות כן".
הכתיבה המשפטית, שדנה בסעיף 53 לחוק זכות יוצרים, מצביעה על מספר סוגים של שיקולים העשויים להצדיק את שלילת סעד המניעה:
הסוג הראשון – עניינו במצבים שבהם התערבותו של בית המשפט נידרשת לפיתרון של כשל שוק וזאת כאשר קיימות עלויות עסקה גבוהות המונעות את ניצולן של יצירות;
הסוג השני – עניינו בקידום התחרות החופשית והצרתה של היתנהלות אנטי-תחרותית מצד בעל הזכות;
הסוג השלישי – עניינו באיזון בין אינטרס ההגנה על יצירות לבין האנטרס בשימוש ביצירות ובהגברת נגישותן לציבור.
...
לצד כל האמור לעיל, אציע לחברי כי המשיבים יישאו בהוצאות המערערים בהליך זה – בסכום כולל של 40,000 ש"ח.
השופט ס' גובראן:
אני מסכים.
כשלעצמי סבורני כי על בית משפט זה לנקוט גישת בית שמאי מובהקת כלפי המנצלים לרעה את הסייגים שקבע המחוקק לזכויותיו של בעל הקניין הרוחני.
בשעה שנדון התיק כיהנתי כיועץ משפטי לממשלה, וזכורני כי עמדתי האינטואיטיבית הערכית מתחילה היתה כעמדת השופט טירקל, קרי, מתן משקל לערכי ההגינות והיושר; ואולם, שוכנעתי על-ידי חברי בייעוץ המשפטי ובפרקליטות כי עניין התחרות צריך לגבור באותו מקרה, באיזון דאז, וזו העמדה שהגשנו, שנתקבלה על דעת הרוב בבית המשפט למעט השופט טירקל, אף שחלק מן השופטים ציינו כי שותפים הם לגישתו הערכית.
