לבד מכך, המסמך אינו כולל היתייחסות ישירה לאיחור במסירה, על אף שמדובר בהפרה מרכזית, והדברים שצוטטו אינם בהכרח מלמדים על כך שהנתבע ויתר על תביעתו לפצוי מוסכם בגין האיחור במסירה.
לדברי התובע – "בנינו את הקיר, אני נתתי לבעלי מיקצוע ביחד עם הנתבע מדידה וסימנו את המדידה", אלא שבשלב מאוחר יותר מצא כי הסימון הוסט – "כשאני הגעתי אחרי כמה שעות, הנתבע הזיז את המדידה עם בעלי המיקצוע. הנתבע בן אדם בעייתי". התובע נישאל מדוע לא טען כי הנתבע הסיט את הסימון בתצהירו ובכתב התביעה והשיב "הוא הזיז את המדידה. הסתבר לי בדיעבד. זה נראה לי אותו דבר. זה מבנה גדול..." כשנשאל שוב, הפעם על ידִי, מדוע לא העלה זאת בתצהירו ובכתב התביעה השיב "אני לא יכול להוכיח את זה. בדיעבד הסתבר לי שאני אחרי זה עשיתי מדידה". כן נישאל התובע על יד ביה"מ מדוע לא הביא לעדות עובדים שיכולים היו להעיד מטעמו על הזזת הסימון ובסופו של דבר – הקיר, השיב, "מדובר בעובדים של הקבלן שמכר לי את החומר. מי שמכר לי את החומר מת". התובע אישר כי לא ראה בעיניו שהנתבע הזיז את הקיר וכי הבחין בכך בדיעבד.
סוגיית הפצוי המוסכם, נבחנה בהרחבה על ידי עמית , כאשר בפסיקה שאוזכרה נקבע כי על מנת להיות זכאי לפצוי מוסכם אין צורך להוכיח כל נזק ודי בהוכחת ההפרה, כאשר קיימת חזקה שניגרם נזק.
הנתבע ישלם לתובע את הסך של 180,000 ₪, כפצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר, כשהוא משוערך כדין מיום הגשת התביעה.
...
נראה כי ככל שבזמן כריתת הסכם המכר היו הצדדים מתברכים בראיית הנולד, ובוחנים את ההפרה שהתרחשה בסופו של דבר, היינו איחור מהותי בפינוי הממכר, על פניו היה בפיצוי המוסכם שנקבע כדי לגלם פיצוי ראוי לנזק העלול להיגרם מן הההפרה.
תוצאה
על יסוד כל האמור התביעה מתקבלת בחלקה.
הנתבע ישלם לתובע את הסך של 180,000 ₪, כפיצוי מוסכם בהתאם להסכם המכר, כשהוא משוערך כדין מיום הגשת התביעה.
