תביעה לתשלום דמי תיווך בגין נכס בבלעדיות לאחר תום התקופה

האם חייב הנתבע בתשלום דמי תיווך או פיצוי בגין הפרת הסכם בלעדיות מול המתווך בגין מכירת בית בקבוץ מפלסים? רקע וטענות הצדדים התובעת, חברה למתן שירותי תיווך, הגישה תובענה על סכום קצוב בסך של 57,000 ₪ בטענה כי הנתבע הפר הזמנת שירותי תיווך בבלעדיות וחייב לשלם לה פיצוי מוסכם בשיעור של שלושה אחוזים ממחיר העסקה.

האם התובעת היתה הגורם היעיל בעיסקה, האם הוחרגו הרוכשים מהסכם הבלעדיות בתצהיר הנתבע טען כי מיד לאחר שמרים יצרה איתו קשר יידע אותה שהוא נמצא במשא ומתן מתמשך עם מישפחת ברוש, אולם לאור טענתה כי יכולה למצוא קונה במחיר גבוה יותר, הסכים לאשר פעולות מטעמה למכירת הנכס לקונה מטעמה, אולם לא התכוון לשלם דמי תיווך.

עם זאת נקבע שם כי מדובר בחזקה הנתנת לסתירה ונקבעו מבחנים שונים לאפשרות סתירתה, בפיסקה 30 לפסק דינה של כב' השופטת ד' ברק – ארז: "בהיתחשב בכל אלה, ניתן להציע מספר אמות מידה, או שאלות מנחות, אשר יסייעו בהכרעה בשאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. בכלל זה, ומבלי למצות, יש לתת משקל לשיקולים הבאים: המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות – יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס (כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך); המועד שבו נחתמה העסקה – בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות (ראו: ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848 (2001)); האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס – האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך הכרות קודמת או מקרית עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס". בחינת אמות המידה הנ"ל אל מול נסיבות המקרה, ולאור הממצאים שנקבעו לעיל, עולה כי הנתבע הוכיח כי אין קשר סיבתי בין פעולות השיווק את התובעת לבין העסקה, ולכן התובעת לא הייתה הגורם היעיל בהתקשרות בהסכם המכר עם הרוכשים.

...

שוכנעתי כי התובעת ידעה כי הרוכש היה במשא ומתן עם הנתבע טרם הסכם הבלעדיות, ואף ראה את הבית בטרם תחילת תקופת הבלעדיות.

סוף דבר הנתבע מכר את הדירה לרוכשים בתוך תקופת הבלעדיות, אולם הוכח כי הרוכשים ראו את הבית והחלו משא ומתן לרכישתו זמן קצר לפני תקופת הבלעדיות.

על כן, התביעה נדחית.

בפגישה מיום 24.4.2019 הבינה התובעת כי הנתבעת אינה מתכוונת לשלם לה דמי תיווך ובשל החשש כי הנתבעת תיעלם מבלי שניתן יהיה לאתר אותה, היא הזמינה מישטרה אולם לא הגישה כל תלונה בענין.

הנתבעת אף הפרה את סעיף 8 להסכם שכן מעדותה ומעדותו של הרוכש עולה שהנתבעת פירסמה את הדירה באנטרנט אף שהתחייבה שלא לעשות כן. לטענת התובעת פעולות הנתבעת והרוכשים היו בתוך פרק הזמן של הבלעדיות ואין נפקא מינא שההסכם נחתם לאחר שתמה התקופה.

בכל הקשור לתביעה שכנגד טוענת הנתבעת, כי ביום 24.4.2019 הגיעו התובעת ומשפחתה לביתה של הנתבעת, הקימו שם מהומה והזעיקו מישטרה לאחר שהנתבעת סירבה לשלם דמי תיווך והיא לא חזרה בה או היתנצלה על מעשיה.

באותו עניין נקבע גם כי יש בהתנהלות כזו, המבקשת להדיר את המתווך מהמשך המו"מ בין הצדדים, על מנת לנסות למנוע ממנו את זכותו לדמי תיווך, משום הפרת עקרון תום הלב בקיום חיובים.

ברע"א 4036/16 קבוצת בראל נכסים בע"מ נ' אופיר בנימין (20.7.2016), קבע השופט י' עמית: "'לשדה המגנטי' של אותה חזקה יכול ותהיה השפעה גם לאחר תקופת הבלעדיות. זאת, מקום בו נראה כי המזמין פעל על מנת להיתחמק מתשלום דמי התיווך בדרך של דחיית ההיתקשרות שנרקמה במהלך תקופת הבלעדיות למועד שלאחר סיום תקופת הבלעדיות...". בעניננו, וגם אם לא הוכח כי הנתבעת פעלה לדחות את מועד החתימה, הרי שבוודאי ניתן לקבוע שלא אצה לה דרכה לחתימה ולוחות הזמנים של המו"מ התארכו מאד, בלא הצדקה נראית לעין.

...

דיון והכרעה לאחר שקראתי את כתבי הטענות ותצהירי הצדדים, על נספחיהם, ולאחר ששמעתי את עדויות העדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה העיקרית להתקבל בחלקה ודין התביעה שכנגד להידחות, ואפרט.

בסופו של דבר, התובעת אכן לא היתה מעורבת בפרטי המו"מ שהתקיים בין באי כח הצדדים.

התביעה שכנגד לאחר ששקלתי את טענות הצדדים בענין התביעה שכנגד ושמעתי את עדויותיהם גם בענין זה, הגעתי למסקנה שדינה של התביעה שכנגד להידחות.

בתאריך 06.03.19 רכש הנתבע את הדירה ברחוב צה"ל בקרית מוצקין, מבלי לשלם דמי תיווך בגין עסקה זו. בתאריך 26.08.2019 מכר הנתבע את דירתו ברחוב אלמוגי, יומיים לאחר שהסתיימה תקופת הבלעדיות.

ביהמ"ש העליון קבע אמות מידה לסתירת חזקה זו (שאינן רשימה סגורה), כפי שיפוטו להלן תוך יישומן על נסיבות המקרה: המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; והמועד שבו נחתמה העסקה: בפרשת בראל ציין בית המשפט העליון (כב' השופט י' עמית) כי אפשר ש"השדה המגנטי" של הסכם הבלעדיות יחול גם לאחר תקופת הבלעדיות אם בכוונה נדחתה חתימת העסקה לאחר סיום התקופה.

תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות בעיניין זה כפי שיפורט בהמשך הנתבע טען, כי הצדדים לכאורה הגיעו להסכמות חדשות לפיהן הנתבע יוכל לפרסם את הדירה במקביל וכי ככל שימצא קונה שלא באמצעות התובעת, יהיה פטור מתשלום דמי תיווך, אלא שטענה זו והסכמות אלה לא הוכחו.

בהקשר זה יצויין, כי לאחר דיון ההוכחות שהתקיים בתיק זה, הנתבע הגיש נגד התובעת תביעה חדשה לבית המשפט (בחודש יולי 2021) בגין נזקים שלטענתו גרמה לו התובעת בעקבות "הכשלת" אותן שתי עיסקאות מכר בשל מחלוקת סביב דמי התיווך, וזאת בנוסף לתביעה שהגיש נגד התובעת לפי חוק התיקשורת, בגין משלוח הודעות "ספם". באשר לסבירות הפצוי המוסכם ר', בין היתר, ת"א (ת"א) 56814-07-12 ששו רזוננס בע"מ נ' ענבל הרפז (פורסם בנבו) עם ההפניות שם לרבות פסק דינה של כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בע"א 6181/93‏ סולומונוב ואח' נ' שרבני ואח'‏, פ''ד נב(2) 289, שם נדונה שאלת גובהו של פיצוי מוסכם שנקבע בהסכם העוסק בתשלום דמי תיווך.

...

ובהמשך רושם מר קדם מטעם התובעת בהודעה מאותו יום בשעה 14:58: "לא אישרתי לך מעולם למכור את הדירה ללא ידיעתנו ומבלי שנהיה מעורבים. אמרתי שתוכל לפרסם במקביל אלינו בגלל שאתה לחוץ ורוצה שגם את המודעה שלך יראו". ולאחר מכן בשעה 15:25 באותו יום: "... אני מעדכן אותך שוב כדי שלא יהיו אי הבנות. היה והנכס יימכר בתקופת הבלעדיות או שמישהו שהיה איתך במגעים בזמן תקופת הבלעדיות ירכוש ממך את הנכס, אתה תשלם עמלה מלאה". אבהיר כי במהלך דיון ההוכחות ובמסגרת החלטתי מיום 16.06.21 אישרתי את ההגשת ההתכתבות המלאה בווטסאפ שבין הצדדים (ת/1) וזאת לאור העובדה שהנתבע עצמו ביקש להסתמך על חלק מאותה התכתבות וכן לאור הצהרת נציג התובעת כי מדובר בהתכתבות המלאה בין הצדדים מיום 22.07.19 עד ליום 27.08.19.

דיון והכרעה ביחס לעסקת הקנייה לאחר שבחנתי את טענות הצדדים מצאתי לדחות את התביעה ביחס לעסקת הקנייה, וזאת מהטעמים הבאים: ההלכה המנחה בית המשפט העליון קבע בע"א 3384/16 מזרחי נ' מרקוביץ' (פורסם בנבו) כי לעניין חוזה תיווך בכתב שחסרים בו פרטים, ניתן לאמץ באופן זהיר את הגישה המאפשרת הגמשה של דרישת הכתב במקרים מסוימים ובהתאם לכך, השלמה של פרטים חסרים.

התוצאה: אני מקבל את התביעה באופן חלקי, ומחייב את הנתבע לשלם לתובעת את הסכומים הבאים: 20,400 ₪ + מע"מ – דמי תיווך בגין מכירת הדירה ברחוב אלמוגי – עסקת המכירה.

עוד טענו, שבהתאם לתנאי ההיתקשרות, הנתבעים התחייבו לשלם להם את דמי התיווך, בשיעור של 1% מסכום מכירת הנכס בצרוף מע"מ. עוד טענו, שהנתבעים התחייבו לשלם להם, במקרה של הפרת היתחייבותם לתשלום דמי התיווך, את הפצוי המוסכם, עבור אובדן תשלום דמי התיווך מהקונה, בשיעור של 2% מסכום מכירת הנכס, בצרוף מע"מ. עוד טענו, שבגין הפרת היתחייבותם לתשלום דמי התיווך, הנתבעים התחייבו לשלם להם פיצויים מוסכמים עבור איחור בתשלום דמי התיווך כנקוב בסעיף 10 להזמנה ובסעיף 3 להתחייבות לבלעדיות, אשר לפנים משורת הדין התובעים הם אינם כוללים בתביעה זו. התובעים טענו כי פעלו כפי התחייבויותיהם, במרץ וללא לאות, לחשיפת הנכס בפני רוכשים בכח, לרבות באמצעות פירסום הנכס (ללא פרטים מזהים) באתרי מרשתת שונים, ובכלל זה באתרים שבבעלותם ו/או בהפעלתם והמשיכו להשקיע זמן, משאבים וממון בשיווק הנכס, בחשיפתו ובהצגת יתרונותיו לשם מכירתו למרבה במחיר.

ביהמ"ש התרשם מחקירת הנתבע כי הנו דעתן שיודע היטב מימינו ומשמאלו וכי הטענות לאי הבנת משמעות ההסכם הנן טענות בעלמא שעלו בדיעבד, ולא מיד לאחר החתימה על ההסכמים, וכל זאת על מנת לחמוק שלא כדין מתשלום דמי התיווך.

אולם, בנגוד לניסיון של הנתבעים להציג בסעיף 1 לסיכומיהם תמונה עובדתית לפיה השתלשלות הדברים החלה כביכול בחודש יולי 2020 כאשר נחתמו ההסכמים עם התובעים, מהראיות עלה שהם עמדו בקשר זמן רב קודם לכן עם מספר מתווכים כגון גל הראל וקרן אוגלבו (להלן: "גל וקרן") שלא הצליחו לשווק הנכס ולכן הנתבעים הסכימו למתן הבלעדיות כדי להגביר הסיכוי למכור הבית.

מכאן גם שהיה על הנתבעים לעמוד על כך שהבלעדיות תהיה קצרה מהתקופה שנקבעה בהסכם.

(ב1) ניתנה למתווך במקרקעין בלעדיות לעניין מקרקעין המוצעים למכירה על ידי מוכר שלא במהלך עסקיו, יחולו נוסף על הוראות סעיף קטן (ב), גם הוראות אלה: (1) תקופת הבלעדיות, למעט לעניין דירה, לא תעלה על שנה אחת מהיום שבו חתם הלקוח על ההזמנה (בסעיף זה – יום ההזמנה); לא קבעו הצדדים במסמך האמור בסעיף קטן (ב)(1) את משך תקופת הבלעדיות, תסתיים הבלעדיות בתום תשעה חודשים מיום ההזמנה; (2) תקופת הבלעדיות לענין דירה לא תעלה על שישה חודשים מיום ההזמנה.

...

לעניין זה ראו עדות הקונה: העדה, גב' לריה: הנושא הזה עלה כשישבנו במו"מ איתם אז הבנתי שיש את רוני ואת אלה אבל אני מבחינתי לא, כב' הש' הדר: את אומרת בקיצור אבל, העדה, גב' לריה: כשישבנו בבית לעשות מו"מ ידעתי שקרן היא לא המתווכת בבלעדיות כי עכשיו הבית בבלעדיות, מבחינתי זה לא הפריע לי לנהל את המו"מ כי מבחינתי אני מול קרן, אני בסופו של דבר צריכה לשלם, .

הנתבעים לא ביקשו בכתב ההגנה להפחית סכום הפיצוי המוסכם הנתבעים לא ביקשו בכתב ההגנה להפחית סכום הפיצוי המוסכם ולכן, אין להידרש לטענה שעלתה בסעיף 3 לסיכומיהם לפיצוי מוסכם "מפולפל". מהראיות עלה שהתובעים הסכימו להפחית דמי התיווך שישלמו הנתבעים על יסוד ציפייתם לגבות דמי תיווך מהקונים.

סוף דבר ביהמ"ש מחייב הנתבעים לשלם לתובעים כלהלן: הסך של 238,680 ₪ צמוד בתוספת ריבית כדין ממועד הגשת התביעה ועד מועד התשלום בפועל.

דיון והכרעה: לאחר שבחנתי את מכלול חומר הראיות, התרשמתי מעדויות הצדדים באופן בלתי אמצעי, מצאתי לקבל את התביעה, באופן חלקי, וזאת מהטעמים שיפורטו להלן: כללי ההלכה מורה, כי כדי שמתווך יזכה לשכר עבור שירותים שנתן, עליו להוכיח כי היה הגורם היעיל שביסוד העסקה - סעיף 14 לחוק המתכוונים במקרקעין, התשנ"ו – 1996, להלן: "החוק", זאת גם כאשר נחתם הסכם בלעדיות בהתאם לסעיף 9(ב1) לחוק.

באותה פרשה גם קבע בית המשפט קווים מנחים כדלקמן כדי לבחון האם הסכם הבלעדיות יפרוש את חסותו גם על תקופה שמעבר להסכם הבלעדיות: "...ניתן להציע מספר אמות מידה, או שאלות מנחות, אשר יסייעו בהכרעה בשאלה האם הורם הנטל לסתירת החזקה הקבועה בסעיף 14(ב) לחוק. בכלל זה, ומבלי למצות, יש לתת משקל לשיקולים הבאים: המועד שבו ראו הרוכשים את הנכס – לפני תקופת הבלעדיות או במהלכה; ככל שמדובר במועד לפני תקופת הבלעדיות – יש לבחון כמה זמן לפני תחילת התקופה הרוכשים ראו את הנכס (כשהדעת נותנת כי ככל שהמועד יהיה רחוק יותר מתחילת תקופת הבלעדיות כך יהיה קשה יותר לסתור את החזקה הפועלת לטובת המתווך); המועד שבו נחתמה העסקה – בסמוך לחתימה על הסכם הבלעדיות, כאשר פעולות השיווק של המתווך הבלעדי היו באיבן, או בעיצומה של תקופת הבלעדיות, לאחר שכבר בוצעו אי-אלו פעולות שיווק על ידי המתווך הבלעדי; כמותן ואיכותן של פעולות השיווק שבוצעו על-ידי המתווך הבלעדי; תום הלב של הצדדים – האם יש חשש שהלקוח עקף ביודעין את הסכם הבלעדיות והתקשר עם מתווך אחר בתקופת הבלעדיות (ראו: ע"א 7247/97 יצחקוב נ' מרדכי אביב מפעלי בניה בע"מ, פ"ד נו(1) 842, 848 (2001)); האם המוכרים דאגו להחריג רוכשים פוטנציאלים מהסכם הבלעדיות; וכן האופן שבו הגיעו הרוכשים לנכס – האם באמצעות מתווך אחר או בדרך אחרת, למשל מתוך הכרות קודמת או מקרית עם בעל הנכס או מי ממכריו. בהקשר זה יצוין כי ישנה חשיבות מסוימת לבירור אל מול הרוכשים עצמם מה היו הגורמים המרכזיים שסייעו להם בקבלת ההחלטה על רכישתו של הנכס." התובע הוכיח היותו הגורם היעיל, זאת ביישום מבחנים אלה על נסיבות המקרה התובע הוכיח כי נקט בלפחות שתי פעולות שיווק המנויות בתקנות המתווכים במקרקעין (פעולות שיווק), תשס"ה-2004, המקימות את חזקת היותו הגורם היעיל בעיסקה, וזאת הן בפירסום הדירה, כאשר הנתבע עצמו אישר כי התובע ביצע פירסום: "כן הוא עשה פירסום בשכונה ראיתי" (עמ' 21 ש' 32 – 33) והן בהבאת קונים פוטנציאלים "הוא הביא לקוחות" (עמ' 21 ש' 26 לפרוט').

לכך יש להוסיף את סעיף 7ג להסכם הבלעדיות שקובע: "דמי התיווך ישולמו בכל מקרה שהנכס ימכר... בתקופת הבלעדיות, כמו כן ישולמו דמי התיווך במידה ויימכר הנכס גם לאחר תום תקופת הבלעדיות בכל זמן שהוא ללקוח שנודע לו או שהוצג בפניו הנכס או שהגיע כתוצאה מהפעולות השיווקיות בתוך תקופת הבלעדיות". באשר לטענת הנתבעים כי מדובר בתניה מקפחת בחוזה אחיד בפרט לאור תחולתו של ההסכם לכאורה "בכל זמן שהוא" לאחר תום תקופת הבלעדיות (ר' סעיף 32 לסיכומי הנתבעים) הרי שודאי שיש לבחון האם חלף זמן סביר מאז הסתיימה תקופת הבלעדיות והאם יש לראות את תחולתו גם בסיום החוזה כפי שקבע השופט עמית בפרשת בראל.

...

ועוד בפרשת ממן - "..הגם שבסמכות בית המשפט להתערב בסכום הפיצוי המוסכם שקבעו הצדדים, הרי שהתערבות זו תעשה במשורה ולאחר הפעלת שיקול דעת תוך מתן קדימות לעקרון חופש החוזים ומשקל ממשי להסכמות הצדדים. ההתערבות תיעשה במקרים חריגים שבהם עולה מההסכם כי הפיצוי המוסכם נקבע אך לשם הרתעה ולצורך 'הטלת קנס' על המפר, ללא יחס סביר לנזק הצפוי מההפרה, (עניין זאבי, בעמ' 25; עניין שיר משכנות וותיקים, בעמ' 47)". מן הכלל אל הפרט לא שוכנעתי שהפיצוי המוסכם סביר בנסיבות העניין ולו בדוחק וזאת כאשר בוחנים את סעיפי הפיצוי במצטבר (סעיפים 7(ה) להסכם הבלעדיות - פיצוי של 1% ממחיר העסקה ובנוסף סעיף 5(ב) סיפא – פיצוי מוסכם יומי של 100 ₪ ליום בגין כל יום של איחור) – פיצוי מצטבר של 45,400 ש"ח. בענייננו לא ניתן להתעלם מכך שהנתבעים קיבלו מראש הנחה משמעותית על תשלום דמי התיווך כך שבמקום חיוב בדמי תיווך של 2% ממחיר העסקה בתוספת מע"מ סוכם מראש, כי ידרשו לשלם דמי תיווך בסכום כולל של 20,000 ₪ כולל מע"מ (17,000 ₪ + מע"מ ר' תוספת בכתב יד על הסכם הבלעדיות) וזאת מתוך שווי שיווק של כ-2.6 מיליון ₪, משמע שיעור דמי התיווך הועמד מראש רק על כ-0.8% משווי העסקה (גם אם יגזרו דמי התיווך מסכום המכירה בפועל 2.42 מיליון ₪), כלומר פחות מ-1% דמי תיווך, ובמילים אחרות פחות מחצית מדמי התיווך המקובלים כפי שגם הופיעו בהסכם בכתב.

בנוסף, לא שוכנעתי כי הנתבעים בכוונה דחו את מועד חתימת העסקה כדי להתחמק מתשלום דמי התיווך, אלא אכן סברו בתום לב כי אינם חייבים בתשלום זה, אך אין בכך כדי לפטור אותם מתשלום הפיצוי המוסכם משהופר ההסכם ולא שולמו דמי התיווך במועד.

התוצאה: אני מקבל את התביעה באופן חלקי ומחייב את הנתבעים, ביחד ולחוד, לשלם לתובע את הסכומים הבאים: 20,000 ₪ - דמי תיווך (סכום הכולל מע"מ) בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 25.04.21 (מועד הגשת התביעה) ועד לתשלום המלא בפועל.