תביעה לפיצוי בגין גביית יתר, נזק וטרחה בשירותי תקשורת

אין המדובר ברווח בלתי מוצדק של חברי הקבוצה אלא בחלק מפיצוי מוצדק על הנזק שניגרם לו. שכר הטירחה – אין מקום לפסוק שכר טירחה נוסף (שחושב מ-120% מסך הפצוי המוסכם) רק בגלל הסדרה עתידית שמביאה לקיום הוראות הדין שהנתבע מחויב בו ממילא.

דיון והכרעה בחינת הסדר הפשרה ואישורו בסעיף 19 לחוק נקבע, בין היתר, כך: "(א) בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהיתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי התובענה שהוגשה עומדת, לכאורה, בתנאים לאישור תובענה ייצוגית הקבועים בסעיפים 3, 4 ו-8(א) וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין". לאחר שעיינתי בכתבי הטענות, בבקשה ובהסדר הפשרה, בעמדות היועץ המשפטי לממשלה ובהתייחסות הצדדים לעמדתו, נחה דעתי כי הסדר הפשרה ראוי, הוגן וסביר, וכי היתקיימו יתר התנאים הנדרשים לפי סעיף 19(א) בחוק, ולפיכך ניתן לאשר את ההסדר.

מנגד, אין להיתעלם מטענות המשיבות בתובענה שבכותרת, שהובאו במסגרת תשובתן לבקשת האישור, בכללן: הן גובות תשלום עבור מוצר אחד, גפ"מ (גז פחמימני מעובה לבישול – להלן גם: "גז"), ועבור הזכות והאפשרות לצרוך אותו ואילו השרות הנילווה ניתן על פי דין ללא חיוב וללא תשלום נוסף; בעיניין הסעד הכספי – גם אם יתקבלו טענות המבקשים, בפועל הגז סופק ולכן המשיבות זכאיות לקבל לפחות תשלום עבור שוויו הריאלי של המוצר והשירות שסופקו; אין תחולה לסעיף 13ד1 לחוק הגנת הצרכן, וזאת נוכח הגדרת "עסקה מתמשכת" שבסעיף 13ג(א) לחוק הגנת הצרכן המחריגה מפורשות עסקה בין ספק גז לבין צרכן גז; חובת השבת סכום ההחזר הקבועה בסעיף 13ד'1 לחוק הגנת הצרכן היא טכנית וחלה מקום בו אין מחלוקת שהצרכן זכאי להשבה; לאור העובדה שהמחוקק אסר גביית תשלום עבור שרות וחייב לכלול עלויות אלו במחיר הגז, התשלום הקבוע משולם עבור גז ועושה צדק עם הצרכנים שרוכשים כמויות גדולות של גז מעל הממוצע, ומונע אי צדק כלפיהם ומצב בו הם יממנו את הצרכנים שרוכשים פחות מהממוצע; התובענה נעדרת עילת תביעה, ובנוסף המבקשים לא מוכיחים ואף לא טוענים באופן משכנע כי נגרם להם נזק כלשהוא; הטענות אודות הפרת חובת תום הלב והפרת הסכם תמוהות, שכן הן פעלו בתום לב ולא ביצעו מעשה כל שהוא שיש בו פגם מוסרי; אין קיימת הוראה חוזית כלשהיא שלא קוימה; הטענות אודות עילת הרשלנות אינן מבוססות, וגם לא קיים רכיב של נזק בטענות המבקשים; לא היתקיימה גם עילת עשיית עושר ולא במשפט שכן המוצר והשירותים סופקו במלואם; המבקשים נעדרים עילה אישית כלפי המשיבות (קיים פירוט); הדרישה הקיימת בתוספת השנייה לחוק כי מדובר "בתביעה נגד עוסק כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן בקשר לעניין שבינו לבין לקוח" אינה מתקיימת, שכן המבקשים אינם לקוח של המשיבות בתחום הגז; לא קיימת אפשרות סבירה שהתובענה תוכרע לטובת הקבוצה, וכן לא מיתקיים התנאי כי ייצוג הקבוצה וניהולה תהא בדרך הולמת ובתום לב, שכן לא נעשתה פניה מוקדמת אל המשיבות.

עדיין קיים להערכתי מרחב של שיקול דעת לבית המשפט, לקבוע גם אפשרות של גביה חלקית והשבת אותם סכומים שנגבו ביתר (להבדיל ממלוא הסכום), במיוחד מקום בו הצרכן מקבל באופן שוטף וקבוע את השירותים הממומנים על ידי התשלום הקבוע.

לא למותר יהיה להזכיר גם את פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 8842/20 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' פריאל (19.9.22) בה ביטל בית המשפט העליון (בהסכמה) את החלטת בית המשפט המחוזי מושא העירעור.

בהיתחשב באמור לעיל, ובאיזון בין הסכויים לבין הסיכונים שבהמשך ניהול התובענה, אני סבור כי ההסדר, הכולל הן פיצוי בגין גביית העבר של דמי השמוש הקבועים, והן הסדרה עתידית, הוא הסדר ראוי והוגן.

...

במסגרת התשובה לבקשת האישור כפרו המשיבות בטענות המבקשים וטענו כי דין בקשת האישור להידחות על הסף ולגופה.

אני מאשר, אפוא, גמול ושכר טרחה בשיעור כולל של 25% מסכום הפיצוי, אשר יתחלק ל-2.8% גמול, ו-22.2% שכר טרחה (לפי היחס הקודם בין שני הרכיבים הנ"ל).

כן יחולו ההוראות שבסעיף 29 להסדר הפשרה לגבי אופן ביצוע התשלומים, בכפוף לתיקון אחד, והוא כי התשלומים השלישי והרביעי של שכר הטרחה ישולמו רק לאחר שבית המשפט יאשר את ביצוע התחייבויות המשיבה לפי הסדר הפשרה (ר' סעיף 62 להלן) בהתאם לפסיקה שאישרה את העברת הסכום הנחסך בתשלומי הגמול ושכר הטרחה המומלצים לטובת הפיצוי לקבוצה [ע"א 6121/21 כרמי נ' שלמה תחבורה (2007) בע"מ (27.12.21)], אני קובע כי הסכום הנחסך למשיבות עקב הפחתת סכומי הגמול ושכר הטרחה ביחס לסכומי הגמול ושכר הטרחה המומלצים (81,399 ₪), יתווסף לסכום ההשבה הסופי לקבוצה אשר יסתכם נוכח כך ב-1,173,297 ₪, המהווה כ-32.25% מסכום גביית היתר (במקום 30% תחילה).

סיכום אני מאשר את הסדר הפשרה בהתאם למפורט בפסק דין זה. הגדרת הקבוצה היא: "כלל צרכני המשיבות 1 ו-2, הצורכים גז באמצעות מערכת גז מרכזית וחויבו בתשלום דו-חודשי קבוע בתקופה שהחל מיום 25.6.2018 ועד ליום 1.12.2019". העילות והסעדים הם כמפורט בסעיפים 2, 4 לעיל.

מאחר שאין בידי המבקשים מידע באשר להקף המדויק של הלקוחות הרלוואנטיים של המשיבה לצורך עריכת אומדן הפצוי הנתבע לכלל חברי הקבוצה, התבקש סעד של פסיקת פיצוי בגין הנזקים לכל אחד מחברי הקבוצה לפי סעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות.

המבקשים טענו, כי יש לאשר את הגשתה של התובענה כייצוגית בשם הקבוצה כנגד המשיבה ולחייבה להשיב למשיבים את הסכומים ששולמו על ידם בגין התשלומים הקבועים, וכן לחייבה בתשלום גמול למבקשים ושכר טירחה לעורכי דינם.

משעה שהמבקשים קיבלו בדיוק את השרות עבורו שילמו, אין מקום לבצע השבה כלשהיא של הסכומים ששולמו בגין שירות זה. באשר ליתר עילות התביעה הנטענות, המשיבה טענה כי כולן נסמכות על אותה הנחת יסוד, לפיה המשיבה הפרה כביכול את הוראת סעיף 13ב(ב3) לחוק הגנת הצרכן.

בהתייחס לטענת המשיבה על החובה להוכיח נזק, טענו המבקשים שתוצאה מגביית התשלום הקבוע, למרות אי מילוי חובת הגילוי ללקוחותיה ואי פירוט מרכיבי וסכומי התשלומים הקבועים, נגרם למבקשים ולחברי הקבוצה נזק, בגובה תשלום היתר, המהוה נזק אליו התכוון המחוקק בחוקקו את סעיף 13ב(ב3) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כי המשיבה אינה זכאית לגבות תשלומים אלה.

בדברי ההסבר להצעת חוק הגנת הצרכן (תיקון מס' 52) (שקיפות מרכיבי תשלום בעיסקה מתמשכת), התשע"ז-2017 (ה"ח הכנסת מס' 692 מיום 6.3.17, בעמ' 121) צוין: "בעיסקה מתמשכת חברות המספקות שירותי חשמל, מים, תיקשורת, גז או טובין אחרים נוהגות לעתים לגבות תשלום שאינו תלוי בהקף השמוש שהצרכן עושה בטובין או בשירותים שהן מספקות לו (להלן – תשלום קבוע(. בחשבוניות או בהודעות התשלום שנשלחות לצרכנים לא נכלל פירוט המרכיבים שבשלהם נגבה התשלום הקבוע. כדי להגביר את שקיפות החיובים ואת גישת הצרכן למידע על מרכיבי התשלום הקבוע, מוצע בהצעת החוק המתפרסמת בזה לקבוע כי בעיסקה מתמשכת, לרבות בעיסקה להספקת גז בין צרכן גז לספק גז, יפרט העוסק בחשבונית או בהודעת התשלום הנשלחת לצרכן את מרכיבי התשלום הקבוע ואת עלותם. כמו כן מוצע לקבוע כי אם עוסק לא פירט את מרכיבי התשלום הקבוע ואת עלותם כאמור, הוא לא יהיה רשאי לגבות תשלום זה. התיקון המוצע צפוי להביא לידי כך שתשלומים כאמור לא ייקבעו באופן שרירותי על ידי העוסק אלא ישקפו נאמנה את עלות מרכיבי הטובין או השירותים..." (ההדגשות שלי- מ' ר').

...

סוף דבר התקיימו התנאים הדרושים לאישורה של התובענה כייצוגית.

לפיכך על-פי דרישת סעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות, אני מורה כדלהלן: אני מאשר הגשת תובענה ייצוגית נגד המשיבה, כבקשת המבקשים, בכפוף לאמור בהחלטה זו. המבקשים יגישו כתב תביעה בנוסח מתוקן לפי החלטה זו בתוך 14 יום.

אני קובע תזכורת פנימית ליום 1.3.21.

בית משפט לתביעות קטנות בנתניה ת"ק 6677-05-22 רופא ואח' נ' הוט - מערכות תיקשורת בע"מ תיק חצוני: בפני כבוד השופטת אפרת רחלי מאירי תובעים 1. נירה רופא ע"י ב"כ עוה"ד 2. קרן רופא בר עוז ע"י ב"כ עוה"ד נתבעת הוט - מערכות תיקשורת בע"מ פסק דין

לטענת התובעת מדובר בחיוב ביתר שלא כדין משביקשה נתוק ומשכך הדבר כן ניכנס לכאורה תחת המקרה המתאים לפצוי עונשי אולם אין חולק שלא נגבה ממנה דבר בפועל וכוונת המחוקק היא להשבה מקום בו יש להשיב ולא הושב על ידי העוסק – משמע, כי נגבה בפועל ולא חיוב תאורטי.

בכך שונה הדבר מהפסיקות שהפנתה התובעת שהטילו עד 10,000 ₪ פיצוי בשל כך שהנתבעות לא נעתרו לבקשות הנתוק והמשיכו לחייב בבחינת לגבות תשלומים בפועל במשך חודשים נוספים אם כי בכל הנוגע לרכיב עגמת הנפש, הרי שהפסיקה נעה סביב 2000-3000 ₪ (ראו ת"ק 48667-07-10 שינטל נ' הוט (18.7.2011) מפי כב' השופט יובל גזית; ת"ק 44234-02-16 איתי אמיר נ' הוט (17.7.2016) מפי כב' הרשם הבכיר בנימין בן סימון (שם לא נפסק עבור עגמת נפש או פיצוי עונשי אלא רק התקבלה התביעה במלואה להשבת סכומים והוצאות בגין אובדן יום עבודה ונסיעה); ת"ק 5248-04-19 ולרי בלומין נ' הוט (30.8.2019) מפי כב' הרשמת הבכירה אביגיל ון-קרפלד, אם כי שם דובר על חיוב שלא בהתאם למצג שהוצג בבצוע העסקה וכי לא מדובר בטעות בכדאיות העסקה וגם כאשר הוחתם על סיכום עסקה שונה מהעסקה שהוצגה תחת הצעת המחיר (ואם זו לא מאושרת כי אז יש להודיע לו ולא בדרך של משלוח סיכום עסקה בתנאים שונים, וזה העיקר), כאשר גם שם כבר נגבו סכומים בפועל ; תא"מ 12434-09-19 גולן נ' הוט (14.11.2021) מפי כב' השופטת רויטל באום כאשר שם הובהר כי הנזק אינו מסתכם בסכום פעוט של 60 ₪ שחויב בהם אלא "אילמלא ביטל התובעת את הוראת הקבע שנתן – הייתה הנתבעת ממשיכה ומחייבת אותו, כפי שאומנם ניסתה לעשות, עד שחיובו יכול היה להגיע למאות שקלים, ואף מעבר לכך...ולו הדבר תלוי בה, הייתה ממשיכה וגובה מהתובע מאות שקלים..."; ת"ק 23577-03-11 ארנן נ' הוט (2.9.2011) מפי כב' השופט גיא היימן, שם לא היה כל צורך לסיים את ההיתקשרות באורח רטרואקטיבי באמצעות החזרת תשלומים שכבר נגבו בפועל לאחר מועד הנתוק בגין שירות שלא סופק).

כך גם בסעיף 13ד1 (א) שעניינו "החזר של "חיוב" בסכום עודף בעיסקה מתמשכת" (הדגשה שלא במקור) שהפרתו כרוכה בהטלת פיצוי עונשי לפי סעיף 31א המדובר, ההתייחסות היא לגבייה "טען צרכן כי העוסק גבה ממנו סכום נוסף על הסכום שהוא רשאי לגבות....מצא העוסק כי גבה מהצרכן סכום עודף, ישיבו...- לאמור כי אין לקרוא את הסעיף כסעיף בודד אלא בהקשר ליתר הסעיפים כמיקשה אחת, בהרמוניה, מקום בו אין היתייחסות בסעיף ההגדרות (עת שם אך מצוין כי "הרשאה לחיוב" כהגדרתה בחוק שירותי תשלום, תשע"ט-2019 שהיא הרשאה שנותן המשלם לנותן שירותי תשלום למשלם לבצע פעולת תשלום מחשבון התשלום שלו או באמצעי התשלום שלו).

נוכח האמור לעיל, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, החלטתי לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 2 פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 3000 ₪ בגין עוגמת הנפש והטרחה שנגרמה לה הן בנוגע לבקשת הנתוק כביטול העסקה והן בנוגע לסגירת עסקה חדשה שלא ביקשה וטרחתה לבטל את העסקה החדשה ולמצער להקפיא חיובים (המתייחסים לכל עסקה שהיא – בין אם הראשונה בגינה נעשתה פנייה לניתוק ובין אם החדשה).

...

יוצא אפוא, כי התביעה היא בגין אי ניתוק לאלתר של התובעת עם בקשת הניתוק שאין חולק שביקשה אולם המחלוקת היא לגבי המשך השיחה בו נעשה ניסיון לשמר את הלקוחה באופן שהתקיימו מספר שיחות בנות למעלה מרבע שעה, ובנוסף כי בתום היום לא נעשה ניתוק ונשלחה הודעה כי התובעת הצטרפה לשירות מקום בו ביקשה לנתק, ולכן הדבר הצריך אותה לוודא שוב למחרת כי בקשתה לניתוק התקבלה עת אין חולק שבסופו של יום לא ביקשה ניתוק אלא הקפאת מצב אולם הדלתא המדוברת היא בין הבקשה הראשונה לבין הבקשה השנייה להקפיא.

אין בידי לקבל גם את הנימוק שעליו נשענה הנציגה בדיון עת מנהל קשרי הלקוחות מוסר לה כי המסמך שנשלח לה למייל המברך על הצטרפותה הוא רק עדכון של "ההטבות בשביל שהיא תוכל להציע לך אותן" וכשנשאל מדוע אם כך זה נשלח אליה למייל וכתוב לה "להלן פרטי העסקה החדשה" השיב : "זה מערכתית. עוד לא חויבת, את לא תחויב" ועל כך השיבה לו, בצדק, "למה, זה מטעה את הלקוח", כל שכן עת הוא מאשר "אנחנו לא סגרנו דברים. לא סגרנו איתך דברים". ודוק; הקפאת חיובים משמעה שנסגרה עסקה ולא מממשים אותה בשלב זה. אם מדובר בתרשומת פנימית, מדוע לא ציינו לעצמם "הוצע ללקוחה"? ללמדך שכן פניהם היו מועדות לחיוב שיוביל לגבייה אולם היא נאלצה שוב לפנות, הפעם בעניין אחר שהנתבעת יצרה, וזאת כדי למנוע זאת.

יודגש כי גם בהיסטוריית הפניות עולה כי ביום 20.3.22 מתואר כי סטטוס הפנייה "שונה מפתוח לסגור" כאשר ההתייחסות לפנייה פתוחה היא לעניין שימור לקוחות אם כי מצוין יומיים לאחר מכן "ממשיך תהליך ניתוק" עדיין מצוין ססטוס פתוח והמסקנה היא שהלקוח כן שומר את העסקה ולא מבטל (אם כי אכן היא לא ביטלה בסופו שליום אולם היא גם לא לקוח שמור אלא השמירה היא לשמור על מצב קיים עד שיוכרע המשפט).

נוכח האמור לעיל, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים, החלטתי לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת 2 פיצוי בגין עגמת נפש בסך של 3000 ₪ בגין עוגמת הנפש והטרחה שנגרמה לה הן בנוגע לבקשת הניתוק כביטול העסקה והן בנוגע לסגירת עסקה חדשה שלא ביקשה וטרחתה לבטל את העסקה החדשה ולמצער להקפיא חיובים (המתייחסים לכל עסקה שהיא – בין אם הראשונה בגינה נעשתה פנייה לניתוק ובין אם החדשה).

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד ת"צ 11733-08-18 חנוך ואח' נ' 012 סמייל טלקום בע"מ ואח' לפני כבוד השופט רמי חיימוביץ מבקשות/תובעות 1. פרידי חנוך 2. עכבר הכפר מלאכת מחשב בע"מ משיבות/נתבעים 1. 012 סמייל טלקום בע"מ 2. פרטנר תיקשורת בע"מ 3. פרטנר פיתרונות תיקשורת נייחים, שותפות מוגבלת ב"כ המבקשות עו"ד ירון אלון ב"כ המשיבות עו"ד דנה אמיר פסק דין בעיניינה של מבקשת 1

המבקשות שהתקשרו עם חברות שונות בקבוצת פרטנר הגישו תובענה ייצוגית בטענה לגביית יתר בגין שיחות בינלאומיות.

המבקשת טענה כי היתנהלות זו גרמה נזק ל"כל אדם או תאגיד אשר התקשרו עם מי מהמשיבות, במישרין ו/או עקיפין, בתכנית תעריפים הכוללת שירותי חיוג ליעדים בחו"ל, אך חויבו על ידי מי מהמשיבות בתעריף גבוה יותר מהקבוע במחירון המשלים ללקוחות ו/או כ'מתקשר מזדמן', עבור שירותי חיוג ליעדים אשר אינם כלולים בתכנית בה התקשרו".

לקוחות אלו יקבלו זכוי בשיעור 84% מן הסכום ששלמו ביתר בחשבונית התשלום הבאה שלאחר מועד הבדיקה, ויצויין בחשבונית כי הזיכוי הוא בעקבות הסכם הפשרה בתובענה הייצוגית.

חברי קבוצה שאינם לקוחות קיימים וסכום ההחזר המגיע להם נמוך מ-50 ₪ לא יפוצו והסכומים המגיעים להם יועברו לקרן שהוקמה מכוח סעיף 27א לחוק תובענות ייצוגית (להלן: קרן תובענות ייצוגיות).

גמול ושכר טירחה: מאושרים הגמול ושכר הטירחה המומלצים על ידי הצדדים המשקפים הן את הפצוי לציבור והקף הטירחה בהליך.

...

הבקשה לפטור מחלקה השני של האגרה נדחית.

התביעה האישית נדחית.

המבקשים, יעל ורוני משה, הם לקוחות של המשיבה, הוט מערכות תיקשורת בע"מ, ומנויים לשירותי הטלויזיה בכבלים המשווקים על ידה.

המבקשים הגישו תביעה ולצדה בקשה לאשרה כייצוגית, ועתרו לפצות את חברי הקבוצה בגין הנזק שניגרם להם, אותו העריכו ב- 206,240,000 ₪.

המבקשים הניחו כי נגרם נזק זהה לכל מנויי המשיבה, שמספרם עומד על כמיליון לקוחות, ודרשו להורות למשיבה להשיב להם את הסכומים שנגבו מהם לכאורה ביתר.

עם זאת, כבר נפסק רבות כי הסכמות הצדדים בעיניין גמול ושכר טירחה אינן כובלות הן בגדר המלצה בלבד (ראו ע"א 8114/14 הנ"ל), והדברים יפים גם לעניין פסיקת השיפוי וההוצאות המבוקשים כאן, המהוים כאמור פסיקת גמול הלכה למעשה.

...

מכל הטעמים המפורטים, אין בהחלטות האמורות כדי לסייע לצדדים בבקשתם.

לנוכח האמור לעיל, אני מורה על הסתלקות המבקשים מבקשת האישור ועל מחיקת תביעתם האישית.

אני מורה בנוסף על מחיקת תביעתם האישית של המבקשים, ללא צו להוצאות.