תביעה לפיצוי בגין אפליה ושליחת ספאם ללא הסכמה

בבית משפט קמא טענה המערערת כי לא הסכימה למשלוח הודעות הפרסומת, ושלחה שתי בקשות להסרתה מרשימת התפוצה, לכתובת הדואר האלקטרוני שממנה נשלחו הודעות הפרסומת.

לחילופין, המערערת יכולה הייתה לשלוח הודעת סרוב באמצעות אתר המשיבה, אך בחרה לא לעשות כן. המנעותה כאמור, ופגמי מהימנות בטענותיה ובעדותה, הובילו את בית המשפט למסקנה כי המערערת פעלה בחוסר תום לב, בחרה בדרכי פעולה לא יעילות להסרתה, משום שרצונה האמיתי היה שהמשיבה תמשיך לשלוח אליה דבריה פירסומת, במטרה לתבוע פיצויים.

תוצאה כזו לכאורה אינה הולמת את תכליתו של החוק להעניק פיצוי לנפגע הודעת ספם ללא צורך בהוכחת נזק כדי ליצור הרתעה אפקטיבית כלפי שולחי הודעות ספם.

...

לחילופין, המערערת יכולה הייתה לשלוח הודעת סירוב באמצעות אתר המשיבה, אך בחרה לא לעשות כן. הימנעותה כאמור, ופגמי מהימנות בטענותיה ובעדותה, הובילו את בית המשפט למסקנה כי המערערת פעלה בחוסר תום לב, בחרה בדרכי פעולה לא יעילות להסרתה, משום שרצונה האמתי היה שהמשיבה תמשיך לשלוח אליה דבריה פרסומת, במטרה לתבוע פיצויים.

מהאמור עולה, כי תביעה בהתאם לחוק הספאם צריכה להיבחן, ככל תביעה נזיקית, בשני שלבים: שלב ראשון, שלב קביעת החבות - עניינו בחינה קיומה של עוולה במקרה הקונקרטי; שלב שני, במקרה שבו הגיע בית המשפט למסקנה כי מתקיימת חבות, עליו לקבוע את גובה הפיצוי, בהתאם לשיקולים שהותוו בחוק ובפסיקה.

אינני מקבלת עת עמדת המערערת, שלפיה משלוח הודעת סירוב "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" משמעה בהכרח לחיצה על לחצן "השב" לכתובת שממנה נשלח הדואר האלקטרוני.

נוכח האמור, אני מקבלת את הערעור באופן שפסק דינו של בית משפט קמא מבוטל בזאת.

כך נטען כי הפצוי שהוסכם אינו סביר, אינו משקף חלוקת סיכונים ראויה בין הצדדים וגם אינו משקף פשרה סבירה המבוססת על מכפלת מספר חברי הקבוצה בנזקו של כל חבר בקבוצה.

בהתייחס לשעור הפצוי לכל אחד מחברי הקבוצה הרי שגם כאן, בהתייחס לכך שמדובר בפצוי בגין נזק לא ממוני הרי שהפיצוי ליחידי הקבוצה שינצלו את קבלת המנה (40 ₪ בממוצע, יש לזכור שהפיצוי ליחיד בקבוצה שנתבע בכתב התביעה עמד על 100 ₪ ובהתייחס לאומדנא הנדרשת ביחס לנזק לא ממוני ולסכויי התביעה בהחלט מדובר על פיצוי ראוי על פניו) כמו גם לקבוצה בכללותה (500,000 ₪) הוא סביר והוגן בהיתחשב באופי הפגיעה, סכויי תביעה והפער שבין הסך הנתבע לסך שהוסכם עליו בהסדר הפשרה.

כך בענין בכר (ת"צ (תל אביב) 26994-08-18 בכר נ. ר.ג.ע ניהול ברים (2020)) במסגרתו אישר בית המשפט הסכם פשרה בתביעה ייצוגית שהוגשה בגין הפלייה בכניסה לבר עת הכניסה התאפשרה לנשים בחינם ונקבע כי מדובר בפרקטיקה שבעיקר מנציחה סטריאוטיפים לגבי המינים ואינה מיטיבה בטווח הארוך לא עם הגברים ולא עם הנשים, הפצוי בגין הנזק הלא ממוני הועמד על 7 ₪ ללקוח.

כך גם בתובענה אחרת שעניינה של הנתבעת דכאן שעניינה היה שונה – שליחת דואר ספם – נבחן הסכם פשרה שעיקרו "פשרת קופונים" אשר אושר בסופו של יום על ידי בית המשפט מטעמים דומים לאלו שפרטנו מעלה – "שאלה שונה היא, כמובן, האם הפשרה שהושגה בפועל משרתת את הקבוצה ואת תכלית החוק, לרבות הרתעה מהפרות עתידיות, ובעניין זה נתקלה ההיתנגדות בכובד ראש. ככלל, "פשרת שוברים", המאלצת את חברי הקבוצה לשוב ולרכוש מוצרים אצל מי שלכאורה הפר את החוק, מעוררת קשיים לא מבוטלים, שכן היא משרתת אינטרס עסקי של הנתבע ומקשה על מימוש ההטבה על ידי חברי הקבוצה שאף נדרשים להוצאה כספית נוספת.

...

השיקולים שפורטו לעיל, יש בהם להביא למסקנה כי ראוי לאשר את הסדר הפשרה כמבוקש ולתת לו תוקף של פסק דין.

בנסיבותיו של הסכם פשרה זה, אני סבור כי ישנה הצדקה לפסיקת גמול ושכר טרחה כאמור לעיל, הואיל ובקשת האישור הביאה תועלת הן לגבי העבר (תשלום פיצוי לחברי הקבוצה בגין אירועי עבר) והן לגבי העתיד; כי בכל הנוגע לעתיד, בקשת האישור וכן בהסדר הפשרה, הוסדר השינוי במדיניות המסעדה לעתיד באופן המאפשר כניסתם של בגירים מעל גיל 18, וכפי שהובהר לעניין זה בת"צ (מחוזי תל אביב-יפו) 42526-03-12‏ אינטרדייט בע"מ נ' פלאפון תקשורת בע"מ (2014) - "להשקפתי, כאשר פסק דין בתביעה ייצוגית, לדין או לפשרה, כולל סעדים אקוויטביליים המסדירים את התנהלות הנתבע בעתיד, אין מניעה להביאם בחשבון בהקשר לפסיקת שכר הטרחה והגמול, שאם לא כן לא יהיה כל תמריץ לתובע או לבא כוחו לפעול להסדרת תקופת העתיד". בנסיבות אלו הריני מאשר את שכר הטרחה ואת התגמול המומלץ ע"י הצדדים.

סוף דבר לאור האמור הריני מאשר את הסדר הפשרה המתוקן, בהתאם למפורט בפסק דין זה. לצורך הנוחות אלו עיקרי ההסכם – הגדרת חברי הקבוצה – "כל מי שהיה בגיל 18 עד 25 בתקופה שבין 15/7/14 ועד למועד אישור ההסכם ככל שהוא יאושר, אשר לא יכול היה להיכנס למסעדת סוהו בשעות הלילה מחמת גילו"" ממועד אישור הסכם הפשרה מדיניות המסעדה תשתנה כך שתתאפשר כניסת לקוחות מגיל 18 גם בשעות הלילה ולמעשה בכל שעות פעילות המסעדה.

תביעה לפצוי כספי בגין משלוח 12 הודעות דואר אלקטרוני בנגוד לסעיף 30א לחוק היתקשרות (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: החוק או חוק הבזק).

במסגרת התיקון לחוק ולשם היתמודדות עם תופעת הספם, אסר המחוקק על מפרסם לשלוח דבר פירסומת, ללא הסכמה מראש ובכתב של הנמען.

יהיו מקרים בהם למרות שבוצעה הפרה, נסיבות העניין יובילו למסקנה כי אין הצדקה לפסוק פיצוי ומכל מקום אין חובה לפסוק פיצוי בגין כל הפרה בנפרד (ע"א (מחוזי ת"א) 2207-10-18 שופמיינד בע"מ נ' סינטיה אברהם (23.1.2019)).

...

כל אלה מלמדים, לשיטת הנתבעת, על התנהלות חסרת תום לב מצד התובעת אשר נרשמה 3 פעמים לרשימת התפוצה של הנתבעת מבלי להציג מידע זה לפני בית המשפט ולכן יש לדחות את התביעה כנגדה בשל העדר חוסר תום לב חמור, ובהתאם לרע"א 4704/20 בן עמי נ' FACEBOOK IRELAND LTD (9.2.2021), להלן: עניין בן עמי.

אין בידי לקבל טענה זו. התובעת טענה כי אינה זוכרת שנרשמה באוגוסט אך לא שללה אפשרות זאת כבר בכתב התביעה (סעיף 8 לכתב התביעה) ובמסגרת התביעה לא העלתה כל טענה ביחס לפרסומים עובר להסרה.

יהיו מקרים בהם למרות שבוצעה הפרה, נסיבות העניין יובילו למסקנה כי אין הצדקה לפסוק פיצוי ומכל מקום אין חובה לפסוק פיצוי בגין כל הפרה בנפרד (ע"א (מחוזי ת"א) 2207-10-18 שופמיינד בע"מ נ' סינטיה אברהם (23.1.2019)).

בנסיבות העניין ולאחר ששקלתי את כל האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעת לפצות את התובעת בסך כולל של 5,400 ₪.

כך או כך, נטען על ידי ב"כ המבקש כי על פי רוב הוא נוהג לשלוח פניות מוקדמות בתיקי תובענות ייצוגיות (בעיקר בתביעות השבה, ספם, חוזיות וכיוצא באלה), אולם מניסיונו אין בכך לקדם דבר כאשר עילת התביעה היא מדיניות מוצהרת לאורך שנים של בית העסק בדבר הפליה מחמת גיל.

עם זאת, הרי שבמקרים בהם בקשת ההסתלקות לא הובילה למתן פיצוי בעין לחברי הקבוצה, אלא באמצעותה הוסדרה אכיפת הדין לעתיד לבוא, הרי שבכך ישנה הצדקה לסיומו הזריז של ההליך הייצוגי על דרך ההסתלקות המתוגמלת [אביאל פלינט וחגי ויניצקי תובענות ייצוגיות 704-703 (2017)].

בהיתחשב בטרחת המבקש ובא כוחו אשר באו לידי ביטוי בהכנת התובענה ובקשת האישור, וכן בהיתחשב בתועלת הטמונה במתוה המוסכם, אני מאשרת את הסכמת הצדדים לעניין הגמול למבקש, ושכר טירחת בא כוחו, אשר בנסיבות העניין ולאור הנימוקים שפורטו בהבהרת ב"כ המבקש באשר להיעדר פניה מוקדמת למשיבה, אשר מקובלים עליי בעקרם, הרי שהם סבירים ומידתיים.

...

על כן, איני סבורה כי גובה הגמול ושכר הטרחה המבוקש לאשר בבקשת ההסתלקות דנא מצוי ברף הנמוך דווקא, אולם אני סבורה כי יש בו לשקף את התועלת שהושגה לקבוצה, ועל כן, חרף השוני בין המקרים, מצאתי לאשרם כמוסכם בין הצדדים.

סוף דבר הסתלקות המבקש מבקשת האישור שבכותרת מאושרת בזאת.

תביעתו האישית של המבקש נגד המשיבה נדחית, כנגד תשלום גמול בסך 4,000 ש"ח, ושכ"ט בסך 12,000 ש"ח בתוספת מע"מ אשר ישולמו בשני חלקים: מחצית בתוך 30 יום ממועד מתן פסק דין זה, והמחצית השניה לאחר אישור בית המשפט שיינתן עם קבלת הודעה משותפת מטעם הצדדים בדבר החלת השינוי במדיניות המשיבה, כמפורט בבקשת ההסתלקות, בצירוף תצהיר כדין מטעם המשיבה.

מונחת לפניי תביעה לפצוי כספי בגין אפליית התובע בקבלת שירותים מהנתבעת וכן בגין קבלת הודעות ספם שנתקבלו בתיבת הדואר האלקטרוני שלו מבלי שניתנה לכך הסכמתו תחילה.

ברי כי זו היתנהגות לא ראויה של עוסק, גם אם זו זכותו של עוסק פרטי שלא למכור מטעמים שאינם מנויים בחוק למניעת אפליה ואף אם מדובר בטעם עינייני ומוצדק בהחלט – לא רק שהדרך היא לא ראויה ולא שירותית ו"רוח חכמים אינה נוחה הימנה" אולם המענה לסוגיית עצם החסימה אינו במסגרת תובענה זו כשעילתה פיצוי בגין אפליה עת אין מדובר באפליה לפי חוק ודומה כי יש להפנות זאת לרגולטור נוכח הפגיעה הצרכנית עת לקוח לא מודע לחסימתו, או ארגונים הפועלים לטובת קידום הגינות בעסקים בתחום הצרכני, והעילה האחרת אותה יש לבדוק היא ביחס להודעות הפרסומת שנשלחו לתובע מקום בו גמלה בליבה להסירו מרשימת לקוחותיה הרוכשים אצלה, וכפועל יוצא הסרתו מרשימת תפוצת לקוחותיה שהיא באחריותה ולא באחריות צד ג' שבחרה לרכוש ממנו שירותי תפוצה, משהתנהגות זו של משלוח הודעות חרף חסימה היא מטרידה – תרתי משמע.

ודוק; מטרת סעיף 30א (י) (3) לחוק התיקשורת היא לעקור תופעה של שיגור מסרונים ללא הסכמת הנמענים שאינה אלא בגדר הטרדה, וזו מכונה "דואר זבל". בסעיף זה, "דבר פירסומת" מוגדר כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

...

בעניין שופמיינד נפסק כי "מלשון סעיף 30א(י)(1)  עולה ברורות כי המחוקק לא חייב את בית המשפט בפסיקת הפיצוי אלא הותיר זאת לשיקול דעתו. במקרים מתאימים בימ"ש רשאי שלא לפסוק פיצוי אם הוא מגיע למסקנה שאין הצדקה לפסיקת הפיצוי כמבוקש", וכי רשאי בית המשפט להקטין את סכום הפיצוי בשל פנייה מאוחרת למדוור וצבירת הודעות, גם אם תובע פעל בתום לב. מכל מקום, נקבע, כי ככלל, אין חובה לקבוע סכום עבור על הודעה בנפרד ואין חובה  לערוך חישוב אריתמטי מדויק של סכום "פיצוי" עבור כל הודעה בנפרד.

לאחר ששקלתי את השיקולים הצריכים לעניין בהתאם למתווה שהוצג, ובחנתי את ההודעות שנשלחו באופן תדיר יומיומי שהתובע היה מוכן לספוג את כמות המיילים על בסיס שכזה משזו דרכה (גם בתקופה שלא הייתה מחלוקת בנוגע ליכולתו לרכוש) אולם כל עוד הוא יכול לבצע רכישות גם אם לא היה שבע רצון מהשירות, ובחנתי את ההודעות שמגיעות ל-50 במספר בערך אולם לא כמות כאן היא הנמדדת לצורך הפיצוי אלא עצם משלוח דברי הפרסומת משהתובע כאמור מוכן היה כאמור לספוג את הכמות הזו שלא היוותה עבורו הטרדה ולא היא זו שהטרידה אותו משאחרת גם בימים כתיקונם היה עוצר זאת ומנגד לא פיצוי לפי פר הודעות הוא אשר ירתיע את העוסק משלו הייתה נקודת הזמן של ההסרה מוסכמת הרי שהעוסק היה מפסיק מיד אלא עצם הפיצוי במקרה דנן; כאשר אין מדובר במי שצבר הודעות עת יכול היה להסיר עצמו ועושה בכך שימוש לצורך הפיצוי אלא במי שנמנעה ממנו על ידי העוסק המפרסם האפשרות להסיר עצמו מוקדם יותר משלא ידע על החסימה ובכוונת מכוון (הן לגבי מועד החסימה שלא גילתה לו בזמן אמת והן לגבי החסימה בכוונת מכוון שלא ירכוש אצלה את המוצרים שהיא מפרסמת לו) עת הדגש הוא אפוא יותר על התנהלותה כמי שהסירה אותו ומכאן כהיקש שיש להכיר בבקשה להסרה מצידו כמוקדמת יותר, ובמקרה העוסק המפרסם נוהג לשלוח מידי יום הודעות לכלל רשימת התפוצה כאשר כאן ההטרדה נולדה בנסיבות אלו בדיעבד עת הצטברו ההודעות ששיגרה על דרך היום יום ללקוחותיה (כך שמדובר בעניין שלא הכמות היא המשפיעה אלא עצם התנהלותה) ובשים לב לנסיבות ביצוע ההפרה שאינן גלויות וברורות מאליהן לרבות מועד החסימה המדויק להבדיל מהטווח, כאשר בסופו של יום התובע הסיר עצמו בשל התנהלותה ולא בשל החסימה – כבר בתחילת חודש נובמבר, הרי שאני סבורה כי גורם ההרתעה יושג כך שמקום בו היא מבקשת לחסום לקוח יהיה עליה לפעול באופן אקטיבי להסרתו מרשימת הדיוור ולחלופין לעדכן אותו לרבות מתן הזדמנות לסרב לקבלת משלוח הודעות פרסומת.

סך הכל תשלם הנתבעת לתובע סך של 6500 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.