תביעה לחישוב מחדש של שכר קובע ופיצוי רטרואקטיבי

אין בפנינו מסמכים המעידים על קביעה פוזיטיבית של משרד האוצר, לפיה הוחלט לא לשלם את הפרישי השכר לפי חישוב שכר רטרואקטיבי לאחר הנפקת מכתבו של מר אריאל קטן.

המועצות הדתיות טוענות – בתמצית - כי הן העבירו את כל הכספים שקבלו מהמדינה לידי התובעים בהתאם להנחיות ולחישובי השכר שקבלו מהמדינה, ולדידם אין בסיס לתביעה זו. עוד נטען על ידי המועצות הדתיות (מלבד מועצה דתית גדרה ביחס לחלק מתקופת התביעה של הרב יאסו) כי אינן מבצעות את חישובי השכר באופן עצמאי ואף אינן מוסמכות לקבוע את שיעור שכרם של הקייסים ורבני הקהילה משלא היה להם שיקול דעת לעשות כן. המדינה גורסת כי היא העבירה בפועל למועצות הדתיות כספים המהוים את עלות שכר המעביד לצורך תשלום שכר התובעים.

ובעניין הום סנטר המוזכר לעיל: "מכוח חוק שויון הזדמנויות יכול בית הדין לפסוק פיצוי בשיעור שייראה לו בנסיבות הענין, אף אם לא נגרם נזק של ממון. פיצוי כזה הוא פן הרתעתי – עונשי – חינוכי, מעבר לפצוי על נזק הניתן להערכה. ברי, כי חוק שויון הזדמנויות, על הסעדים הקבועים בו, בא להזהיר מפני חומרתה של האפליה ולהבטיח הגנה משפטית באמצעות פסיקת פיצויים אפקטיביים". מכאן, שבעת קביעת הפצוי הראוי יש להביא בחשבון שיקולים עונשיים הרתעתיים על מנת להגשים את תכלית החוק להביא למיגור האפליה על רקע מוצא וכן שיקולים הנוגעים לפגיעה שחוו התובעים על רקע נסיבותיה של האפליה.

על המדינה לערוך חישוב מחדש של הפרישי השכר להם זכאים התובעים, בשים לב לקביעותינו, כמפורט בפסק הדין.

...

ככלל, הנתבעות כופרות בטענות התובעים ולדידן - בתמצית - דין התביעה להידחות.

בנסיבות אלה – אנו סבורים כי מקרה זה נמנה על אותם המקרים בו על בית הדין ליתן סעד הצהרתי בלבד (כפי שנתבקש בסעיף 9 לכתב התביעה המתוקן), זאת תוך שבית הדין ייקבע את העקרונות שעל פיהם ניתן לחשב את הסכומים המחייבים מן הסעד ההצהרתי.

מכל הטעמים המפורטים לעיל, תביעת התובעים מתקבלת, וניתן בזה פסק דין הצהרתי כדלהלן: המדינה והמועצות הדתיות הינן מעסיקות במשותף של התובעים.

נדחות טענות ההתיישנות, השיהוי והמניעות.

רקע עניינה של תובענה זו בשאלה - האם זכאי התובע, מר נסיב חניפס (להלן: התובע), לזכויות שונות מתחום משפט העבודה, כטענתו - הפרישי פצויי פיטורים, פיצוי על הפרשה בחסר לקרן פנסיה, תשלום חלף אי הפרשה לקרן הישתלמות, החזר תשלום עבור אגרות רישיון נהיגה ורישיון נשק וכן הפרישי שכר "שעות נוספות" - בגין תקופת העבודה וסיומה, בשירות הנתבעת, חברת ש.ח. שנוע בע"מ (להלן: הנתבעת או החברה).

תחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א-1951 (להלן: החוק) על העסקת התובע; אם כן - האם התובע זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות ובמנוחה שבועית, כטענתו, או שיש לבצע חישוב מחדש של שכרו, לפי "שכר מינימום", בהתאם לטענת הנתבעת.

התובע טוען - שנחתם באילוץ ואינו מחייב; וטענת הנתבעת - שהוא מונע תביעה זו. יש לבחון את תוקפו של כתב הסילוק, בהתאם לקריטריונים המפורטים בפסיקה ובחוק, הואיל ונפסק משכבר, כי ויתור, בין מראש ובין בדיעבד, על זכות שמקנה משפט העבודה המגן או הסכם קבוצי - אינו תופס [ראו: דב"ע לח/3-59 עזריאל סילשי - ארכיטקט אהרון דורון, פד"ע י' 32].

הנתבעת בסיכומיה ובחישוביה לא התייחסה לשכרו הקובע של התובע, לצורך חישוב פצויי פיטורים, על אף שהיתה זו אחת הפלוגתות בתיק, אלא, הסתפקה בטענתה, כי אם תידחה טענתה אודות העידר התחולה של צו ההרחבה בענף ההובלה, אזי, יש להעמיד את שכרו של התובע, לצורך חישוב תשלום פצויי הפיטורים, לפי טבלת השכר המצורפת לצוו ההרחבה, בהתאם לותק של התובע במקום עבודתו.

...

כמו כן, אנו מקבלים את הטענה, שגובתה גם בעדותו של נהג מוביל פסדים אחר, מר חוסאם חוג'יראת, שאין טעם להתחיל את יום העבודה לפני שמצטברות מספר קריאות במסוף, על מנת לתכנן מסלול נסיעה יעיל [תצהירו - נ/4, סע' 17].

גם טענת רויטל, כי בבדיקה מצאה שקיים תשלום בחסר, לעומת רכיב שעות נוספות גלובאליות שקיבל התובע - נדחית, משלא מדובר ברכיב אמיתי.

אין זה מתפקידו של בית-הדין להיות "לבלרו" של צד ולערוך את החישוב המדויק במקומו, עם זאת, בהתחשב במסמכים שלפנינו אנו קובעים, כי, מחד - התובע לא עבד במלוא ההיקף שטען לו, ומאידך - הנתבעות לא דייקה בגרסתה, באשר לשכר הקובע של התובע, והיו ימים שבהם כן עבד יותר מאשר 8 שעות "רגילות", משמע - הגיע לו גמול עבודת "שעות נוספות", שלא קיבל.

לפנינו תביעתו של מר חראזי שלום (להלן - התובע) כנגד מבטחים מוסד לביטוח סוצאלי של העובדים בע"מ (בניהול מיוחד)(להלן - מבטחים או הנתבעת) לקביעת חישוב מחדש של שכרו הקובע וכן קבלת פיצוי רטרואקטיבי בגין תשלום בחסר עבור תשלומי הפנסיה מאז פרישתו.

...

הכרעה ודיון נקדים ונאמר, כי לאחר שנתנו דעתנו למכלול טענות הצדדים, חומר הראיות, הדין והפסיקה הרלבנטית, מסקנתנו הינה כי מבטחים פעלה כדין ובהתאם לכך, דין התביעה להידחות במלואה כפי שיבואר להלן.

נדגיש, כי אנו דוחים את טענות התובע אשר הועלו אך בשלב הסיכומים בדבר השתק טענותיה של מבטחים בעניין זה, הן בשל עיתוי העלאת הטענה והן משטענות הנתבעת בסעיפים המאוזכרים בסיכומי התובע, הינם בבחינת הרחבת הדברים שצוינו על ידה במכתבה מיום 16.7.18.

אנו סבורים, כי במצב דברים זה, לא ניתן להקיש מן הדברים האמורים בפסק הדין, אשר אין בו כדי לסייע לתובע בביסוס תביעתו.

סוף דבר התביעה נדחית במלואה.

בפתח חוות הדעת עמד המומחה על מקורות המידע שהועמדו לרשותו ואשר עליהם הוא הסתמך בכתיבת חוות דעתו, כדלקמן: כתב התביעה; כתב ההגנה מטעם המעסיקה; כתב ההגנה מטעם עריית חיפה; תגובת המעסיקה לתחשיבי התובעים; החלטת בית הדין מיום 17.2.2019; מיסמכי התובעים – תלושי שכר, יומני נוכחות, פנקסי חופשה ופירוט רכיבי שכר מתוכנת השכר של המעסיקה, שכולם מתייחסים לתקופה שנבדקה בחוות הדעת; טופסי 161 ומכתבי שיחרור, וכן אישורי הפקדות של התובעים מקופות הפנסיה וקרנות ההשתלמות לתקופה שנבדקה בחוות הדעת; הוראות חוק שונות, וביניהן – חוק דמי מחלה, תשל"ו-1976, חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, חוק פצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, חוק שכר מינימום, תשמ"ז-1987, חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; חוקים, צוים והוראות נוספים, ובכלל זה בענף השמירה, וביניהם – צו הרחבה בדבר הישתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש משנת 1998, צו הרחבה להסכם קבוצי בענף השמירה מיום 21.6.2009 (להלן, בחוות הדעת: "צו ההרחבה הישן"), צו הרחבה להסכם קבוצי בענף השמירה מיום 1.11.2014 (להלן, בחוות הדעת: "צו ההרחבה החדש"), צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק מיום 1.1.2008, צו הרחבה בדבר הישתתפות מעביד בהוצאות הבראה ונופש, תשי"ז-1957, חוק להגברת האכיפה של דיני עבודה, תשע"ב-2011, חוק העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים צבוריים, תשע"ג-2013 (להלן, בחוות הדעת: "חוק העסקת עובדים"), צו העסקת עובדים על ידי קבלני שירות בתחומי השמירה והניקיון בגופים צבוריים, תשע"ג-2013 (להלן, בחוות הדעת: "צו ההעסקה").

אולם, משעה שלא גובשו הסכמות, הוגשו מטעמו של כל צד בקשות למשלוח שאלות הבהרה למומחה, שעליהן הגיב כל צד. לאחר מכן, ביום 8.7.2019 קבע בית הדין כי יועברו אל המומחה שאלות ההבהרה הבאות, כדלקמן: מדוע חושבו פצויי הפיטורים של חלק מהתובעים שהועסקו לפני כניסתו לתוקף של צו העסקת עובדים מיום 31.8.2013, לפי שכר שעתי של 23.7 ₪ לשעה, ולא בהתאם לשכר השעתי האחרון שלהם במעסיקה, כאמור בתקנה 7 לתקנות פצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים בה כפיטורים), תשכ"ד-1964, וכאמור בפסק הדין שניתן על ידי בית הדין הארצי לעבודה בע"ע (ארצי) 44824-03-16 י.ב. שיא משאבים בע"מ – TEAMI?; בחוות דעתך ובכל הקשור לסוגיית דמי ההבראה, התייחסת לזכאות בשנתיים האחרונות לעבודתם של התובעים, אך בדיעבד התברר כי חלק מהסכומים ששולמו בתקופה זו לא נזקפו על ידך במסגרת חוות הדעת.

בהתייחס לשאלה המקורית של התובעים מיום 8.7.2019, המומחה הפנה לעמודים 6-5 לחוות דעתו מיום 20.3.2019, שם נאמר כך: "... מכיוון שעל התובעים חלים צו ההעסקה וצו ההרחבה החדש, ובצווים הנ"ל נאמר כי ההפרשות לפיצויים יבואו במקום מלוא החבות בפיצויי פיטורים (לעניין זה, יחולו כללי האישור הכללי שניתן לפי סעיף 14 לחוק פצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, למעט הצורך בחתימה על ההסכם בכתב), הזכאות לפצויי פיטורים חושבה ליום 31.8.2013 – ערב תחולת צו ההעסקה... תעריף השכר שנקבע לצורך השכר הקובע הוא תעריף השכר של התובעים ליום 31.8.2013 (ערב תחולת צו ההעסקה), קרי 23.7 ₪ לשעה". המומחה ציין כי מכיוון שהחל מיום 1.9.2013 חל על העובדים סעיף 14 כאמור לעיל, השכר הקובע חושב לפי השכר ליום 31.8.2013.

...

לסיכום כלל האמור לעיל, עד כה – כאמור לעיל, במהלך פסק הדין דנו בעשר מחלוקות שונות שאליהן התייחסו הצדדים במסגרת סיכומיהם.

אנו קובעים בזאת כי כלל הסכומים שפורטו בסעיף 181 לפסק הדין, דלעיל, ישולמו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מיום 1.11.2019 (מועד מתן חוות הדעת המשלימה הראשונה) ועד למועד התשלום בפועל.

לעמדתנו, בחישוב ההוצאות יש לקחת בחשבון בעיקר את שני הנתונים הבאים: מחד, קיים פער בין הסכום שנתבע במקור (478,723 ₪) במסגרת כתב התביעה, לבין הסכום שנפסק בסופו של דבר על ידי בית הדין, בפסק דין זה (כ-212,000 ₪).

] משהמוסד והמערער לא הגיעו לעמק השווה בנוגע לשכר הקובע הגיש המערער לבית הדין האיזורי תביעה ובה עתר לקבוע את שכרו הקובע לשם חישוב הגימלאות לפי השכר החודשי הממוצע בעונת הרחצה של 2020 – 21,003.57 ש"ח, ולחלופין לפי שיטות אחרות שבשלב זה אין צורך לפרטן.

בית הדין האיזורי סיכם וקבע כך: "לאור האמור, עם כל ההבנה למצבו של התובע שסביר להניח שהיה מישתכר בעונת הרחצה שכר גבוה יותר לו היה עובד בפועל, לא נפל פגם בחישוב השכר לדמי הפגיעה שערך הנתבע. תשלום דמי הפגיעה נועד לפצות על אובדן הכנסה עתידית בהתבסס על ההכנסות של המבוטח לפני הפגיעה." טענות הצדדים בעירעור המערער טוען בעקרו של דבר את הטענות הבאות: דמי הפגיעה נועדו להחליף את ההכנסה של המערער בין החודשים יוני – אוגוסט 2020.

] לענייננו, רלוואנטית תקנה 9 שעוסקת בסוג העובדים עליהם חלה תקנה 2(4) – "עובד חלקי בעבודה עונתית מסויימת שניפגע בעבודה באותה עונה". לגבי סוג זה קובעת התקנה כך: "לענין חישוב גימלאות נכות או תלויים לגבי עובד כאמור בתקנה 2(4), יראו כאילו דמי הפגיעה חושבו בדרך חלוקת שכרו של הנפגע ב-12 החדשים שקדמו ליום שבעדו מגיעים לו לראשונה דמי פגיעה ב-360, ובילבד שסכום זה לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק." לעניין תקנה זו נקבע בעיניין ברקאי כך: "תקנה 9 לתקנות, להבדיל מתקנה 6, נועדה לתשלום קיצבאות נכות שוטפות וארוכות טווח, ולכן אינה מתייחסת (למרות ההפניה הגורפת לתקנה 2(4)) לפגיעה שהתרחשה דוקא "באותה עונה". בהתאם, ובאופן התואם את תכלית התקנות והחוק, קובעת תקנה 9 כי דרך החישוב הראויה לצורך תשלום קצבת נכות שוטפת במצב של עבודה עונתית (בין כמשרה יחידה ובין אם לאו) הנה "חלוקת שכרו של הנפגע ב - 12 החודשים שקדמו ליום שבעדו מגיעים לו לראשונה דמי פגיעה ב - 360, ובילבד שסכום זה לא יפחת מהסכום שהיה מתקבל לפי סעיף 98 לחוק". בדרך זו, תילקחנה בחשבון כלל הכנסותיו של המבוטח, בין עונתיות ובין אם לאו, באופן המביא לידי ביטוי את הישתכרותו האמיתית והמלאה בתקופה שטרם פגיעת העבודה, ללא תלות בחודש האקראי בו ארעה הפגיעה.

[21: לאפשרות של גידול בדיעבד של השכר הרגיל, למשל "עקב הסכם קבוצי שתוקפו למפרע" או תשלום הפרשים, ולהבחנה בין הגדלת שכר בדיעבד שהיא "פעולה של אמת ותום לב" לעומת הגדלת שכר פיקטיבית ראו: דב"ע (ארצי) מא/0-115 המוסד לביטוח לאומי - שולמית פיקהולץ, פד"ע יד 46 (1982) (להלן – ענין פיקהולץ).

...

הכרעה לאחר שבחנו את כלל חומר התיק ואת טענות הצדדים לפנינו בכתב ובעל פה הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להידחות בעיקרו של דבר, בכפוף להבהרה בסעיף 39 להלן.

לענייננו רלוונטי הסוג הכלול בתקנה 2(4) לתקנות – עובד חלקי לפי החלופה השניה, קרי "עובד בעבודה עונתית מסויימת בלבד". לגבי סוג זה של עובדים הוסבר בעניין ברקאי, שם נדון עניינו של עובד שעבד כמציל בריכות בחודשי הקיץ, כי: "בהתחשב בתכליתן של התקנות כמפורט לעיל, לא מצאנו הצדקה לפרשנות המוסד לפיה 'עובד בעבודה עונתית מסוימת בלבד' (כלשון תקנה 1 לתקנות) משמעו אדם שעובד אך ורק בעבודה עונתית, להבדיל מעובד עונתי אשר מנצל את יתרת חודשי השנה לעבודה נוספת. המוסד לא ניסה להסביר תכלית כלשהי שעומדת מאחורי פרשנותו, והסתפק בפרשנות מילולית דווקנית של המילים - שלטעמנו אינה במקומה.

סוף דבר - הערעור נדחה בכפוף להבהרה בסעיף 39 לעיל.