ערעור על פסק דינו של בית משפט לעינייני מישפחה בראשון לציון שניתן ביום 31.5.24 בתמ"ש 63236-11-20 במסגרתו נדחתה תביעת המערער כנגד המשיב 1 לתשלום דמי שימוש ראויים בגין שימוש שעושה המשיב בנכס השייך בחלקים שוים למערער ולמשיבים (שליש לכל אחד).
ודוק, איננו מתעלמים מסמכותה של הערכאה קמא להפחית את דמי השמוש הראויים מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המקנה סמכות לבית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה "אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחיסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת". אלא, שראשית, לא מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי אין להעתר לתביעתו של המערער, שנית, הטענה לא הועלתה על ידי המשיב בפני בית המשפט קמא או בפנינו ושלישית, יש לנקוט משנה זהירות בהפחתת חובת ההשבה וראו לעניין ע"א 7156/10 הנ"ל בפיסקה 17 לפסק דינה של כבוד השופטת (כתוארה אז) חיות:
"יש להזהר מפני נקיטת אמת מידה גורפת של פטור מחובת השבה, כל אימת שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של הזוכה איננה כרוכה בחסרונו של המזכה... גישה שכזאת עומדת בסתירה למבחנה העקרי של עילת ההשבה: לא עצם ניזקו של התובע ולא שיעור נזק זה הם המגבשים את עילת ההשבה, אלא התעשרותו הבלתי מוצדקת של הנתבע"
כאמור, בענייננו, מעבר לכך שהטענה לא נטענה ע"י המשיב בכתב הגנתו, הרי שאין חולק כי המשיב "נהנה" (שהרי מתגורר בנכס ללא תשלום), היתנגד משך תקופה ארוכה (ועדיין מיתנגד) לאפשר למערער לעשות שימוש בירושת הורי הצדדים, ולא הסכים לפירוק השתוף בנכס, עד שעניין זה הפך חלוט בפסיקת בית המשפט העליון, ולמערער נגרם חיסרון כיס כפי שטען בא כוחו בדיון בפנינו :
"בית המשפט שואל אותי אם נוכל לוותר על הסכום בכפוף להשלמת הליכי הפרוק בתוך זמן קצוב ואני משיב שלא נוכל להסכים- סיבה ראשונה שהמשיב גורר את מרשי בעלויות עתק לאין ספור הליכים וצרפנו כבר מעל 40 תביעות שכולן נדחו וכל דבר כזה עולה למרשי כסף רב... מרשי נמצא בחיסרון כיס עצום..." (עמ' 6-7 לפרוטוקול הדיון בפנינו).
...
****
דיון והכרעה
לאחר עיון בטענות הצדדים, מצאנו כי יש ממש בטענות המערער, וכי דין הערעור להתקבל.
עם זאת פטור אני מלהכריע בסוגייה, משום שהמסקנה העובדתית היא כי זידאני השתמש בקרקע שימוש בלעדי, העולה אף כדי הסגת גבול כלפי השותפים.
משקיבלנו את טענת המערער בדבר זכאותו לדמי שימוש ראויים על פי חוות דעת השמאי, לא מצאנו מקום לדון בטענתו החלופית, לפיה המשיב הוא האחראי למצבו הירוד של הנכס.
ודוק, איננו מתעלמים מסמכותה של הערכאה קמא להפחית את דמי השימוש הראויים מכוח סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, המקנה סמכות לבית המשפט לפטור את הזוכה מחובת ההשבה, כולה או מקצתה "אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה לבלתי צודקת". אלא, שראשית, לא מטעם זה קבע בית המשפט קמא כי אין להיעתר לתביעתו של המערער, שנית, הטענה לא הועלתה על ידי המשיב בפני בית המשפט קמא או בפנינו ושלישית, יש לנקוט משנה זהירות בהפחתת חובת ההשבה וראו לעניין ע"א 7156/10 הנ"ל בפסקה 17 לפסק דינה של כבוד השופטת (כתוארה אז) חיות:
"יש להיזהר מפני נקיטת אמת מידה גורפת של פטור מחובת השבה, כל אימת שהתעשרותו הבלתי מוצדקת של הזוכה איננה כרוכה בחסרונו של המזכה... גישה שכזאת עומדת בסתירה למבחנה העיקרי של עילת ההשבה: לא עצם נזקו של התובע ולא שיעור נזק זה הם המגבשים את עילת ההשבה, אלא התעשרותו הבלתי מוצדקת של הנתבע"
כאמור, בעניינינו, מעבר לכך שהטענה לא נטענה ע"י המשיב בכתב הגנתו, הרי שאין חולק כי המשיב "נהנה" (שהרי מתגורר בנכס ללא תשלום), התנגד משך תקופה ארוכה (ועדיין מתנגד) לאפשר למערער לעשות שימוש בירושת הורי הצדדים, ולא הסכים לפירוק השיתוף בנכס, עד שעניין זה הפך חלוט בפסיקת בית המשפט העליון, ולמערער נגרם חסרון כיס כפי שטען בא כוחו בדיון בפנינו :
"בית המשפט שואל אותי אם נוכל לוותר על הסכום בכפוף להשלמת הליכי הפירוק בתוך זמן קצוב ואני משיב שלא נוכל להסכים- סיבה ראשונה שהמשיב גורר את מרשי בעלויות עתק לאין ספור הליכים וצרפנו כבר מעל 40 תביעות שכולן נדחו וכל דבר כזה עולה למרשי כסף רב... מרשי נמצא בחסרון כיס עצום..." (עמ' 6-7 לפרוטוקול הדיון בפנינו).
נמצאנו למדים שעסיקנן במצב בו "זה נהנה וזה חסר" ויש לפצות את החסר על חסרונו.
התוצאה היא, שלא מצאנו כי קמה למשיב הגנה בפני התביעה לדמי שימוש ראויים או הפחתתם, בהינתן כי השווי הינו כפי שנקבע על ידי השמאי, היינו, שליש משווי דמי השימוש כפי שנקבע על ידי השמאי מיום פטירת ההורה השני ועד ליום הגשת התביעה, הרי שאלו עולים לסך - 60,316 ₪ (887X68).
סבורים אנו כי זוהי טענת סרק.
לפיכך נקבע כדלקמן:
בנוסף לחיובים האחרים שנקבעו בפסק הדין, ישלם המשיב למערער דמי שימוש ראויים בסך 887 ₪ לחודש מיום 9.3.15 עד ליום 25.11.20, ובסה"כ 60,316 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה ועד התשלום בפועל.
