על רקע האמור לעיל נציין, כי ביום 26.7.10 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בבג"צ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (פורסם בנבו), במסגרתו נקבע כי דמי השרות המשולמים למלצר מבלי שעברו דרך קופת בית העסק, ומבלי שנוהל בעיניינם רישום כלשהוא על ידי המעסיק, הם "שכר עבודה" לצורך קביעת זכויותיהם של שאריו של עובד שנפטר – לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 (להלן: "חוק הביטוח הלאומי").
סיווג דמי השרות לפי חוק הביטוח הלאומי
על יסוד אותה איבחנה בין תשר שהגיע למלצר לאחר שעבר דרך קופת המסעדה ונרשם בספריה – הנחשב כחלק מהשכר שמשלמת המסעדה, לבין תשר שניתן למלצר ישירות מהלקוח ללא שנירשם בספרים – שאיננו חלק מהשכר, קבע בית הדין הארצי בתיק עב"ל (ארצי) 1571/04 המוסד לביטוח לאומי נ' אסתר כהן, כי דמי שירות שקבל מלצר ישירות מלקוחות של מסעדה לא יחשבו "שכר עבודה" לצורך חישוב קצבת תלויים שתשולם לשאריו.
עם זאת, כאמור, לפי ההגדרות שבחוק הביטוח הלאומי, חלק מן המלצרים אינם יכולים כלל להרשם כ'עובד עצמאי' במוסד לביטוח לאומי, גם לו חפצו בכך.
עם זאת, יש להניח כי בחלק ניכר מהמקרים סך ההכנסות מתשר יהיה כזה שהמלצר ייחשב כ"עוסק פטור", אולם, גם אם בפועל לא תיצמח חובה לשלם מע"מ, הרי לסיווג כ'עוסק' יש משמעות לא מבוטלת במישור האדמיניסטרטיבי.
התובעת צרפה לתביעתה תעריף נסיעות מאתר האנטרנט של אגד בדבר עלות כרטיס נסיעה מאופקים (מקום מגוריה של התובעת) לבאר שבע, בעלות של 9.5 ₪ לכיוון, ואוטובוס נוסף מהתחנה המרכזית בבאר שבע למקום העבודה, בעלות של 4.4 ₪ לכיוון, ובסך הכל עלות הנסיעה הכוללת עמדה על סך 27.8 ₪ ליום (ראה נ/2).
...
על רקע האמור, בתיק זה נדרש בית הדין לשוב ולעסוק בשאלת סיווגם של דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות בית הקפה (להלן גם: "תשר" /"טיפ").
סוף דבר
לאור כל המפורט לעיל, התוצאה היא כי תביעת התובעת התקבלה באופן חלקי.
התביעה לשכר עבודה ודמי חגים – נדחית.
הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט בסך של 3,500 ₪, אשר ישולמו בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום בפועל.