לדברי הנתבע במעמד חתימת זיכרון הדברים אמר לו מר ישראל בן עזרא (להלן: "ישראל בן עזרא או בן עזרא"), טלפונית לחתום על זיכרון הדברים ולא להכשיל את העסקה, כשהוא לוקח על עצמו לטפל במחלוקת שנוצרה, וכלשונו;
"...ואז פנה אלי בן עזרא, ואמר לי משה אל תתעסק עם הדברים האלה, אני אגן עליך, עזוב את זה. בוא אליי למשרד נסדר את זה. אמרתי לו איך נסדר את זה? אמרתי לו תסמוך עליי, אני לא אפקיר אותך, אני אשמור עליך..." (עמ' 45 לפרוטוקול ש' 17-20) (הטעות במקור).
נכון הוא, שהנתבע בהתנהלותו הביא לכך שחלקו של התובע במקרקעין לא נמכר בהוצל"פ ע"י כונס הנכסים שמונה, אך במקביל יש להדגיש כי הנתבע בתשלום ששולם על ידו בהוצל"פ קידם את עניינו שלו ברכישת המקרקעין, כשהוא גם זוכה ב"הגנה" בעבור התמורה ששילם בהוצל"פ, הן ברשום הערת אזהרה על המקרקעין מיד עם הסרת העיקול שהוטל בלישכת ההוצל"פ והן בדאגה כי תהא בידו האפשרות לבטל את זיכרון הדברים אם יבקש לחזור בו מהעסקה, כאמור בסעיף 10 לזיכרון הדברים, שהוסף בשלהי המו"מ, בטרם חתימת זיכרון הדברים, שם נאמר:
"למרות האמור בזיכרון הדברים, במידה והיזם ימצא לנכון להשתחרר ולבטל עיסקה זו, בלי כל נימוק, יהיה רשאי לעשות זאת תוך 45 יום מיום חתימת זיכרון דברים זה מבלי להתחייב ו/או לשלם את הפצוי המוסכם, בדר מתחייב להחזיר ליזם את התשלום אשר קיבל בסך, 570,000 ש"ח עפ"י זיכרון דברים זה תוך 21 יום מיום קבלת הדרישה בכתב מאת היזם, קיבל היזם את התשלום יחתום על ביטול זיכרון הדברים וכן על ביטול הערת אזהרה אשר רשומה על הדירות והמקרקעין."
יצוין כי הנתבע בעדותו הכחיש את העובדה כי סעיף 10 הוסף כמענה למחלוקת בסוגית המיסים, הגם שלא תמך גירסתו בראיות או נתן הסבר הגיוני אחר להוספת סעיף 10.
למעלה מן הנידרש אוסיף ואציין כי גרסת הנתבע לפיה בין הצדדים חוזה שריר וקיים וכי לא הפר כלל ועיקר את החוזה, חרף הצהרתו האמורה לעיל כי סוגית המיסים "עד היום" לא הוכרעה – אין לקבל, לא רק משום הסתירה הפנימית באימרה זו, אלא משום הטעמים הבאים:
ראשית, אסיר מהדרך טענת הנתבע בסיכומיו לפיה לא קיבל הודעת ביטול, ועל כן ההסכם בין הצדדים על מכונו עומד, וזאת נוכח האמור בכתב ההגנה שהוגש על ידו שם הצהיר אחרת, כלשונו (ר' בסיפא למבוא לכתב ההגנה);
"היתנהגות התובעים שפנו ללא הרף לנתבע על מנת שימשיך להעביר לידם כספים טרם חתימת הסכם מכר מחייב גרמה לנתבע לחשוש שמרמים אותו ולכן החל הנתבע לידרוש מהתובעים לחתום על חוזה מכר, אולם אלו סרבו לכך וחזרו לפתע על עמדתם לעניין תשלום המיסים ע"י התובע, כל זאת למרות המסמכים החתומים המאשרים ביטולו של סעיף 7 לזכרון הדברים. התובעים הודיעו שלא כדין ובחוסר תום לב לנתבע על ביטול העסקה והגישו תביעה זו כנגד הנתבע."
שנית, טענת הנתבע בסיכומיו כי מחזיק הוא בחוזה תקף, אשר יש לקוראו בשילוב של זיכרון הדברים מיום 6.6.11 עם המסמך מיום 28.11.11, על בלימה עומדת, במיוחד שבתצהיר עדות ראשית בשונה מהאמור, מצא הנתבע לשים יהבו דוקא על ההסכם מיום 31.10.11 בצרוף לזיכרון הדברים מיום 6.6.11 (סעיף 63 לתצהיר נ/2).
...
סוף דבר:
אני קובעת כי לא נקשר בין הצדדים חוזה, גם לא בעטיו של זכרון הדברים מיום 6.6.11, שלא השתכלל לכלל הסכם מחייב.
בעקבות קביעתי בס"ק א' אני מורה על מחיקת הערת האזהרה הרשומה לזכות הנתבע על החלק במקרקעין מושא ההליך הרשום על שם התובע ועזבון התובעת, אך מעכבת את ביצוע המחיקה למשך חודשיים מהיום, על מנת לאפשר לצדדים להתארגן במיצוי זכויותיהם, כמבואר לעיל.
העתירה להשית על הנתבע מתן פיצוי לתובעים בשיעור הפיצוי המוסכם, הנזכר בזכרון הדברים מיום 6.6.11, נדחית.
