תביעה לאכיפת הסכם להספקת שירותי רט"ן

בדווח מיידי שהוגש לבורסה לניירות ערך מיום 10.6.2016 על-ידי הוט – מערכות תיקשורת בע"מ, חברת האם של הוט, אודות הסכם האירוח, נכתב כך: "בהתאם להסכם, יתאפשר לגולן לספק למנוייה, בין היתר, שירותי שיחות סלולאר, שירותי data, הודעות טקסט (SMS) [...] השירותים יוענקו לגולן טלקום בתמורה לסכום חודשי קבוע, בצרוף סכום משתנה בהתאם למספר משתמשי הקצה של גולן טלקום והיקפי תעבורה [...] ההיתקשרות בהסכם תהא לתקופה בת 10 שנים, והוא יוארך לתקופות נוספות בנות 5 שנים כל אחת". בנוסף נכתב כי הוט תעמיד מקורות כספיים לצורך מימוש התחייבויות שונות שנטלה על עצמה גולן.

משדחתה גולן את טענותיה של סלקום, פנתה האחרונה לבית המשפט המחוזי בתביעה לאכיפת הסכם המיזוג והסכם שירותי הנדידה, ולצידם בקשה למתן צו מניעה זמני לבצוע הסכם האירוח.

יתירה מכך, נוכח מיעוטם של מתחרים בשוק הסלולאר בעלי תשתית רט"ן, הרי שמתן צו מניעה כאמור עשוי להביא לקריסתה של גולן, ולו מחמת העובדה כי לא יהיה באפשרותה לבוא בהסכם דומה בעתיד.

...

בית המשפט המחוזי לא נימק על יסוד אילו טעמים בא לכלל מסקנה כי אין ממש בטענה לאפשרות איונו של הסכם האירוח.

עם זאת, אין בחולשת המסקנה העולה ממאזן הנוחות, כדי לאיין את האפשרות למתן צו מניעה, כפי שנקבע בעבר: "שני השיקולים הראשונים – סיכויי התביעה ומאזן הנוחות – נבחנים כמקבילית כוחות, כאשר חוזקו של האחד יכול לפצות על חולשתו של האחר" (ראו למשל: רע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל, בפסקה 10 (5.4.2012); רע"א 3237/13 גילי ויואל עזריה בע"מ נ' החברה הכלכלית אשקלון בע"מ (12.05.2013).

אף כי בהסכם האירוח מצויים, מטבע הדברים, סודות מסחריים, סבורני כי על גולן היה לציין, ולו כפרפראזה, את העובדה כי עם ביצועה של תניית ההדירות יוטלו על גולן חבויות שונות, שבהן תישא סלקום לבסוף.

אשר על כן, החלטתי כי דין בקשת הרשות לערער – להידחות.

רקע עובדתי המבקשת היא חלק מקבוצת חברות שבבעלותו של המבקש 2 (להלן: רמי לוי), והיא עוסקת משנת 2010 במתן שירותי רדיו טלפון נייד.

אמנם בהמשך הועלתה האפשרות לפיה TCM תספק שירותים למבקשת לאחר שזו תתקשר עם ספק מארח (כדוגמת חברת פלאפון) תמורת אופציה להקצאת מניות, אולם מעולם לא התגבש הסכם בין הצדדים.

לחילופין, אף אם ייקבע כי מדובר במסמך רלוואנטי לתביעה, הרי שהיה מקום להורות על גילויו רק לאחר בירור התביעה בנוגע לאכיפת ההסכם הנטען בין המבקשת לדהן, או להורות על גילוי חלקי בלבד של ההסכם, בנוגע לאותם החלקים הקשורים בתביעה.

הדבר עשוי לשרת בעקיפין את הסעד העקרי לו עתר בתביעתו, ולפיו, לאור התרומה הייחודית שלו להסכם פלאפון, הוסכם בינו לבין רמי לוי כי יהא זכאי ל-10% ממניותיה של המבקשת.

...

עוד בהקשר זה, אציין כי בית משפט קמא קבע בהחלטתו כי "איני רואה לקבל טענת המבקשים לקבוע תחילה אם נכרת הסכם השותפות הנטען בין התובע לבינם, שכן איני סבור כי יש מקום לפיצול הדיון". כשלעצמי, אני סבור כי גם כאן הפך בית המשפט את סדר הדברים.

סיכומו של דבר, כי אני נעתר לבקשה ומורה כי בשלב זה אין מקום למתן צו עיון בהסכם פלאפון.

אשר על כן דין הערעור להתקבל.

בתוך כך, ניתן בהחלטה משקל להוראת סעיף 69.1 לרישיון, הקובעת את זכותו של לקוח לבקש מפלאפון נתוק שירות זמני; ולהוראת סעיף 55.4(ב) לרישיון, המחייבת את פלאפון לכלול בהסכם ההיתקשרות עם לקוחותיה את "תנאי ההיתנתקות משירות" או "תנאי הפסקה מוחלטת". בהתייחס להוראות אלה נקבע בהחלטה כי "אם הרישיון מטפל רק בנושאי רט"ן, ותנאי הנתוק הוסדרו ברישיון – על כורחך אתה אומר כי תנאי ההיתנתקות מן השרות, תנאי הפסקה מוחלטת, וניתוק שירות זמני הם בגדר הוראות המתייחסות לשירותי רט"ן" (בפיסקה 15).

פלאפון סבורה כי שגה בית המשפט המחוזי בכך שהניח כי רישיונה מסדיר מתן שירותי רט"ן בלבד; ובהתבסס על קביעה מוטעית זו הסיק כי אם נתוק זמני נזכר ברישיון, המשמעות היא שמדובר בשירות רט"ן. ראשית, על פי הנטען בית המשפט המחוזי לא נימק את קביעתו שלפיה הרישיון עוסק בשרותי רט"ן בלבד, וזאת אף על פי שמדובר בסוגיה מהותית לעניין אישור התובענה כייצוגית.

על רקע האמור טוענים המשיבים כי שירות נתוק זמני הוא שירות חיוני ביותר בהיבט הצרכני, ועל פי הרישיון אף חלה חובה על פלאפון לספקו לכלל לקוחותיה – ועל כן לא יעלה על הדעת שייקבע כי שירות זה אינו שירות רט"ן. בתוך כך, המשיבים סבורים כי לנוכח תכליתו הצרכנית של שירות הנתוק הזמני, יש ליתן למושג "שירות רט"ן" פרשנות מרחיבה הכוללת בחובה אף שירות זה. זאת ועוד.

יש לציין כי בשלב זה תלויה ועומדת בבית המשפט העליון בקשה לדיון נוסף בהלכה שנפסקה בעיניין זליגמן (דנ"א 4960/18); ואולם במקרה דנן די לנו בכך שאין בפסיקה עוררין על כך שיש לייחס משקל לעמדתו של הרגולטור המגבש את ההנחיות המינהליות ואמון על אכיפתן, גם אם הדיעות חלוקות לגבי כובד המשקל שיש לייחס לעמדה זו (ראו: עניין זליגמן, פסקה 33; עניין לפינר, פסקה 23).

...

בית המשפט אף הגיע לכלל מסקנה כי בנסיבות המקרה מתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית – ובהם קיומן של שאלה עובדתית ושאלה משפטית המשותפות לחברי הקבוצה; קיומה של אפשרות סבירה שהשאלות תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה; התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכריע במחלוקת; ואין יסוד להניח כי עניינם של חברי הקבוצה לא ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב. סופו של דבר הורה בית המשפט המחוזי על אישור התובענה כייצוגית, והגדיר את התובעים המייצגים ובאי הכוח המייצגים, את הקבוצה, עילות התביעה הייצוגית והסעדים המבוקשים – הכל בהתאם למבוקש בבקשת האישור.

בע"א 9778/16 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (31.5.2018) (להלן: עניין זליגמן), נקבע כי "אם מצא בית המשפט כי עמדתו של המאסדר סבירה ומתיישבת עם לשון הנחיותיו, ברירת המחדל תהיה לאמץ עמדה זו. סטייה מברירת המחדל האמורה, תתאפשר מקום בו ימצא בית המשפט כי קיימים טעמים כבדי משקל לדחיית עמדת המאסדר ואימוץ פרשנות חלופית תחתיה" (שם, בפסקה 40).

במסגרת ההחלטה בבקשת האישור הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה לכאורית שלפיה ניתוק זמני הוא שירות רט"ן כמשמעותו ברישיון – ולא ראיתי יסוד לשנות מקביעה זו. על פי ההגדרה שבחוק התקשורת, שכבר צוטטה לעיל ומפאת חשיבותה תובא בשנית, "בזק" משמעותו "שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע, באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות". ניתוק זמני אינו אלא צידו השני של המטבע של אותן פעולות שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות וכיוצ"ב, כלומר הפסקה של פעולות אלה.

סוף דבר התוצאה היא שבקשת רשות הערעור נדחית.

על-מנת להקל עם מפעילות רט"ן חדשות שזכו במיכרז ובכלל זה אקספון, משרד התיקשורת אפשר להן להיתקשר בהסכם שתוף רשתות עם מפעיל תיקשורת ותיק, על בסיסו יקיימו את המחויבויות להקמת רשת אשר תאפשר להן לספק את שירותי התיקשורת ללקוחותיהם.

אציין כי בעיניין זה חזר על הצהרה זו גם ב"כ סלקום בפני בעת הדיון, ראו דבריו בעמ' 7 שו' 13-18 : "מבחינה משפטית אנחנו חוזרים להסכם הדו צדדי והחיובים על פיו אלה הזכויות המשפטיות וזה נקבע בצורה מפורשת. צו האכיפה הוא צו אכיפה של ההסכם הדו צדדי. יחד עם זאת, אנחנו הודענו, על מנת להסיר כל ספק, שלא נגרם לאקספון נזק, שאנחנו שומרים לה על הזכויות הכספיות והמסחריות כפי שהן ערב היציאה של גולן בצורה כזאת, שלא ייגרם לה שום נזק כספי כתוצאה מהיציאה של גולן. סלקום מוכנה לעשות זאת והיא הודיעה זאת בעבר". לא זו אף זו, סלקום טוענת כי כל שעושה אקספון הוא להמשיך לספק את כלל שירותיה למינוייה על בסיס הרשת המשותפת (דור 4) עם סלקום ובאמצעות שימוש ברשתות דור 2 ודור 3 של סלקום, תוך שסלקום נושאת בלעדית בעלויות תפעולן ותחזוקתן ואקספון מצידה חדלה מלשלם את חלקה בעלויות ובהשקעות ברשת המשותפת.

לשיטת אקספון סלקום לא הרימה את הנטל המוטל עליה; עצם בקשת האכיפה נועדה לקבלת כספים לפי ההסכם; ובנוסף, היא למעשה מודה במפורש בבקשה, כי החשש המרכזי שלה הוא שאם לא יינתן הצוו, היא תישאר "רק עם תביעה כספית שספק רק אם ניתן יהיה לגבות" (ס' 44 לבקשה).

...

בנוסף מפנה אקספון להלכה לפיה: "אין לכפות על צדדים להסכם שיחסיהם עלו על שרטון להמשיך ולקיים שיתוף פעולה עסקי בניגוד לרצונם במסגרת בקשה לסעדים זמניים... אף אם ימצא בסופו של דבר כי זכאי ערוץ 10 לסעד האכיפה, אין מקום לחייב כעת, במסגרת של סעד זמני את Castaway, אשר כופרת בתוקפו של ההסכם, לפעול בשיתוף פעולה עם ערוץ 10", ראו רע"א 9213/12 רשת נגה בע"מ נ' ישראל 10 – שידורי הערוץ נחדש בע"מ ואח', (20.1.13) [פורסם במאגרים] (להלן: "פס"ד רשת נגה").

לבסוף טוענת אקספון כי דין הבקשה להידחות בשל שיהוי בהגשתה - לאחר שהביטול השתכלל ונכנס כבר לתוקף.

לפיכך מסקנתי היא כי יש ליישם על המקרה שלפנינו את המבחנים למתן צו מניעה זמני, בזיקה לסעד העיקרי המבוקש – אכיפת הסכם.

בנקודה האחרונה לא למותר להפנות שוב לאמור בפס"ד מצה: "יחד עם זאת, מוצא אני לנכון להדגיש את הרציונאל שעובר כחוט השני בכל ההחלטות שהוזכרו דלעיל – ואשר מקובל עלי במלואו – לפיו הסעד הזמני נועד לשמור על המצב הקיים בהתאם לחוזה ערב ההפרה, וכי הזכות החוזית הינה זכות שראוי להגן עליה כבר בשלב הסעד הזמני, ככל שסיכויי התביעה טובים וככל שמאזן הנוחות נוטה לטובת המבקש. בנסיבות אלה סבורני כי יש להיזהר מליתן משקל יתר לטענה – הנטענת במסגרת מאזן הנוחות – כי כאשר מדובר בחוזה מסחרי, הנזק תמיד ניתן לפיצוי כספי ולכן אין הצדקה למתן סעד זמני". (שם בפסקה 11).

התובעת טוענת, כי נתבעים 2-6 התקשרו כדין, בהסכמים לאספקת שירותי רדיו, טלפון נייד, ציוד ושירותים היקפיים לרבות אינטרנט.

בסעיף 4.4 (א) להסכם ההיתקשרות מיום 31.12.04 נקבע כי: "המשווק (החברה –ר.נ.) מתחייב לשווק את שירותי הרט"ן של פלאפון ביחד עם המוצרים המורשים אך ורק ללקוח שהנו משתמש סופי, שיחתום עם פלאפון על כל ההסכמים והטפסים כפי שיהיו בתוקף מעת לעת". בסעיף 4.4(ב) להסכם נקבע שהמשווק: "מתחייב לזהות לקוח (פרטי או תאגיד) בכל פעולה שבה תוקנינה ללקוח זכויות או יעשה שינוי במצב הזכויות או שינוי או תוספת כלשהם...". בנוגע לאופן זהוי הלקוח, נקבע, כי : "המשווק מתחייב לזהות כל לקוח באמצעות תעודת זהות שתוצג בפניו....". בנוהל אמצעי התשלום, תחת סעיף "כרטיס אשראי", נקבע בין היתרכי: "...משווקים – אין לשנות אמצעי תשלום קבוע ללקוח קיים. במקרה בו הלקוח מעוניין לשנות את אמצעי התשלום יש לפנות למוקד...

כאן המקום לציין כי העיסקאות נשוא המחלוקת נערכו לאחר שתיים מתוך שלושת ישיבות השימוע והבירור, אשר לא עלה בידי התובעת לסתורן, כך שלו הייתה טורחת התובעת להעיד את בעלה, יכול והיה בכוחו להבהיר אם אכן בפגישות אלו הובהר לו שעליו לפעול בהתאם להסכם ולאכוף את נהלי העבודה של הנתבעת, ובכלל זה יכל להבהיר מה הנהלים שהוסברו לו. מהעדויות שבפניי אף עלה ספק אם אכן הייתה הסכמה מקרובי המשפחה, בעלי כרטיס האשראי, לעיסקאות נשוא התביעה.

...

לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים שוכנעתי כי היה קיים נוהל עבודה מחייב כנטען ע"י הנתבעת בזמנים הרלבנטיים לכתב התביעה, וכי החברה והתובעת הפרו נוהל זה. בעניין הנוהל הצהיר עד ההגנה אריה כי זה קיים אצל הנתבעת מזה למעלה מ- 10 שנים (ראה: סעיף 11 לתצהירו), ובכלל זה העיד, כי הוא מכיר את הנוהל הזה מהיום הראשון שהוא בחברת פלאפון, כאשר לדבריו הוא בתפקיד קצין ביטחון אצל הנתבעת 23 שנה (ראה: עמ' 28, שורות 25-28 ועמ' 31, שורות 26-32), וכי הנוהל הוא עוד מלפני 24.10.13 (עמ' 32, שורות 4-5.

ערה אני לכך שהתאריך המוטבע בתחתית דפי הנוהל הינו 24.10.13, אך לאור עדותו של אריה לעיל, אשר לא נסתרה ע"י התובעת, הגעתי למסקנה שנוהל זה קיים מלפני התאריך המוטבע עליו.

לסיכום, ולאור כל האמור לעיל, אני מורה על דחיית התביעה, ומחייבת את התובעת לשלם לנתבעת הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום כולל של 8,000 ₪.