תביעה כספית בגין קבלת פרסומים בניגוד לחוק התקשורת

לפניי תביעה כספית על סך 33,800 ₪ לפצוי ללא הוכחת נזק בגין 11 הודעות פירסומת אשר נשלחו למכשיר הטלפון התובע (בדרך של מסרונים) בנגוד להוראות סעיף 30א לחוק התיקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק" או "חוק הספם").

בעיניין טענת התובע לפיה על מנת לשלוח הודעות בעלות תוכן שיווקי יש צורך במתן אישור והסכמה מפורשת בכתב, הרי שסעיף 30א(ב) לחוק קובע, כי בהתאם לסעיף 30א(ג) רשאי מפרסם לשגר דבר פירסומת גם אם לא התקבלה הסכמת הנמען, בהתקיים כל אלה: פרטי הנמען נימסרו במהלך רכישה של מוצר ו/או שירות או במהלך מו"מ לרכישה כאמור וכן המפרסם הודיע לנמען על כך. המפרסם נתן לנעמן היזדמנות להודיע כי הוא מסרב לקבל דברי פירסומת.

...

לסיכום טענה הנתבעת, כי התובע (או מי מטעמו) הוא שמסר את פרטיו מיוזמתו במסגרת הצטרפותו לשירותי הנתבעת, הנתבעת הודיעה לתובע כי באפשרותה לשלוח אליו הודעות בעלות תוכן שיווקי וכי התובע לא הודיע על סירובו.

דיון והכרעה: לאחר ששמעתי את הצדדים ועיינתי בכל אשר הוגש לתיק, הגעתי למסקנה כי דין התביעה להידחות ולהלן הטעמים לכך: אין חולק כי מדובר בהודעות בעלות תוכן שיווקי, כאשר המחלוקת הינה ביחס לשאלה, האם התובע אישר קבלתן.

עולה מכל האמור לעיל, כי התובע ביצע רכישה של מוצר, קרי - רכש אצל הנתבעת מסלול חדש ונתן את פרטיו במהלך הרכישה מבלי לתת כל הוראה אחרת בדבר שליחת הדיוור.

לאור האמור לעיל אני מורה על דחיית התביעה, אך ללא צו להוצאות וזאת בשים לב לכך, שנציג הנתבעת לא עמד עליהם (עמ' 3 לפרוטוקול, שורות 20-21).

הם ביקשו להגדיר את הקבוצה שבשמה תוגש התובענה כך: "כל אדם אשר קיבל דבר פירסומת אשר שוגר על ידי המשיב בנגוד להוראות סעיף 30א לחוק התיקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב- 1982 ו/או תוך רשלנות, וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו ובמהלך נהולה, וספג עקב כך נזק". המבקשים עתרו למתן צו עשה המורה למשיב להמנע משיגור דברי פירסומת בנגוד להוראות הדין ולפצות את חברי הקבוצה בגין הנזקים אשר נגרמו להם.

עוד טען, שעסקינן בתובעים ובאי כוח סדרתיים אשר אורבים לעסקים ואצים להגיש נגדם תובענות ייצוגיות, תוך שהם מקדימים לכך פניות מוקדמות המכילות דרישות כספיות אשר במידה וייענו, יביאו להסרת האיום המשמעותי של תביעה ייצוגית מהקורבן התורן אשר עלה בחכתם.

במקרה דנן לא הוּכח שהמבקשים יצרו תשתית מכוּונת לצורך קבלת פרסומים מן המשיבים, וגם לא עלה בידי המשיבים להוכיח שהמבקשים נרשמו כמתעניינים בשירותיהם.

...

"נתתי דעתי לעניין אלקובי, אליו הפנו המשיבים, שם קבעה כב' השופטת ר' למלשטריך לטר, כי המבקש (שם) הגיש תביעות רבות מכֹח סעיף 30א של חוק התקשורת, ובנוסף שלח מכתבי דרישה רבים ליעדים שונים. כב' השופטת ר' למלשטריך לטר הגיעה למסקנה, לפיה בקשת האישור (שם) הוגשה בחוסר תום לב, וכי המבקש (שם) פעל מתוך מניעים שהם זרים לתכליות של חוק תובענות ייצוגיות, הואיל ומטרתו אינה הגשמת האינטרס הציבורי, כי אם שאיפה לקבל סכומי פיצוי ניכרים (אציין, כי על החלטה זו בעניין אלקובי הוגש ערעור לבית המשפט העליון שטרם הוכרע (ע"א 4316/20 לב נ' אלקובי, [פורסם בנבו] הקבוע להשלמת טיעון בעל-פה לתאריך 13.9.2021)).

סעיף 30א(א)(1) לחוק התיקשורת מגדיר "דבר פירסומת" כדלקמן: "(1)   מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת;" סעיף 30א מגדיר מפרסם כדלקמן: "מפרסם" – מי ששמו או מענו מופיעים בדבר הפרסומת כמען להתקשרות לשם רכישתו של נושא דבר הפרסומת, מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו, ובכלל זה לקדם קבלת תרומות או תעמולה, או מי שמשווק את נושא דבר הפרסומת בעבור אחר; לעניין זה, לא יראו כמפרסם מי שביצע, בעבור אחר, פעולת שיגור של דבר פירסומת כשירות בזק לפי רישיון או תקנות ההיתר הכללי, לפי העניין;"

סעיף 30א(ב) לחוק התיקשורת קובע כדלקמן: "(ב)  לא ישגר מפרסם דבר פירסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומאטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת; חיוג לנמען באמצעות מערכת חיוג אוטומאטי בלא הסכמת הנמען כאמור ייחשב הפרה של הוראות סעיף זה, גם אם החיוג הופסק בטרם נענתה השיחה ובחיוג של הנמען למספר שממנו בוצע החיוג מושמע לו דבר פירסומת; פנייה חד-פעמית מטעם מפרסם לנמען שהוא בית עסק או לנמען לשם קבלת תרומה או תעמולה, באחת הדרכים האמורות בסעיף קטן זה, המהוה הצעה להסכים לקבל דברי פירסומת מטעמו, לא תיחשב הפרה של הוראות סעיף זה." בהמשך קובע סעיף 30א(י)(1) כדלקמן: "שוגר דבר פירסומת ביודעין בנגוד להוראות סעיף זה, רשאי בית המשפט לפסוק בשל הפרה זו פיצויים שאינם תלויים בנזק (בסעיף זה – פיצויים לדוגמה), בסכום שלא יעלה על 1,000 שקלים חדשים בשל כל דבר פירסומת שקבל הנמען בנגוד להוראות סעיף זה". כפי שעולה מהתובענה, נשלחו לתובעים 15 מסרונים.

...

סוף דבר 34.

   בנסיבות האמורות, התביעה מתקבלת.

הנתבעת תשלם לתובעים סך של 12,000 ₪ בתוספת ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה.

תביעה לפצוי כספי בגין משלוח 12 הודעות דואר אלקטרוני בנגוד לסעיף 30א לחוק היתקשרות (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: החוק או חוק הבזק).

סעיף 30א(ב) לחוק קובע: "לא ישגר מפרסם דבר פירסומת באמצעות פקסימיליה, מערכת חיוג אוטומאטי, הודעה אלקטרונית או הודעת מסר קצר, בלא קבלת הסכמה מפורשת מראש של הנמען, בכתב, לרבות בהודעה אלקטרונית או בשיחה מוקלטת ...". בסעיף 30א(א) לחוק הוגדר "דבר פירסומת", בין היתר, כ"מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת".

סעיף 30א לחוק בא לעולם במסגרת תיקון מס' 40 לחוק, כדי להיתמודד עם תופעת ההפצה ההמונית של הודעות פירסומת בלתי רצויות ברשתות התיקשורת השונות – הספם.

...

כל אלה מלמדים, לשיטת הנתבעת, על התנהלות חסרת תום לב מצד התובעת אשר נרשמה 3 פעמים לרשימת התפוצה של הנתבעת מבלי להציג מידע זה לפני בית המשפט ולכן יש לדחות את התביעה כנגדה בשל העדר חוסר תום לב חמור, ובהתאם לרע"א 4704/20 בן עמי נ' FACEBOOK IRELAND LTD (9.2.2021), להלן: עניין בן עמי.

אין בידי לקבל טענה זו. התובעת טענה כי אינה זוכרת שנרשמה באוגוסט אך לא שללה אפשרות זאת כבר בכתב התביעה (סעיף 8 לכתב התביעה) ובמסגרת התביעה לא העלתה כל טענה ביחס לפרסומים עובר להסרה.

יהיו מקרים בהם למרות שבוצעה הפרה, נסיבות העניין יובילו למסקנה כי אין הצדקה לפסוק פיצוי ומכל מקום אין חובה לפסוק פיצוי בגין כל הפרה בנפרד (ע"א (מחוזי ת"א) 2207-10-18 שופמיינד בע"מ נ' סינטיה אברהם (23.1.2019)).

בנסיבות העניין ולאחר ששקלתי את כל האמור לעיל, אני מחייבת את הנתבעת לפצות את התובעת בסך כולל של 5,400 ₪.

מונחת לפניי תביעה לפצוי כספי בגין אפליית התובע בקבלת שירותים מהנתבעת וכן בגין קבלת הודעות ספם שנתקבלו בתיבת הדואר האלקטרוני שלו מבלי שניתנה לכך הסכמתו תחילה.

מעבר לכך שהיא מבקשת להדגיש בתגובתה לאחר פרוטוקול הדיון כי ממערכת הפניות וההתכתבויות עם התובע "ניתן לראות כי רק ביום 17.5.23 פנה התובע על סרוב לבצע הזמנה ולא לפני תאריך זה" איננה ברורה משהלין כבר עם הגילוי ביום 10.5 ובקש פרטים וחזר על כך ביום 17.5, והפניה על סרוב לבצע הזמנה הייתה לאחר הגילוי כי הודעת השגיאה איננה תמימה ולכן אין בכך כדי להוכיח שלא היה ניסיון קודם או חסימה קודמת משברור שהייתה חסימה קודמת גם לפי שיטתה – ביום 9.3.23 ולא מועד הגילוי הוא הרלוואנטי משלכאורה לא הטרידו אותו ההודעות מקום בו לא ידע אלא מועד החסימה עת גם אם לא הוטרד באותו הרגע, (וחוק התיקשורת נועד להכווין היתנהגות של מפרסם ולא של הלקוח) הדבר נבע מכך שהסכמתו הייתה מותנית בכך שיוכל לקבל מבצעים ועדכונים לגבי רכישות שיוכל לממש והרי לשם כך נרשם לדיוור עת החוק לא דורש הוכחת נזק והאם לקוח הוטרד בפועל אם לאו אלא יוצא מנקודת הנחה שמשלוח הודעות ללא הסכמה של לקוח (גם אם לא מפורש אולם הלקוח מסר את פרטיו במהלך רכישה של מוצר והמפרסם הודיע לו שהפרטים ישמשו לצורך משלוח דבר פירסומת מטעמו בהתאם להגדרה בסעיף 30א (א) (1) בעניינינו שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת – היינו כי יש הסכמה להודעת העוסק כי יעשה שימוש בפרטיו לצורך עידודו לרכוש ממנו עם התכנות לרכוש ממנו) – היא אסורה.

הראציונאל הוא ששליחת הודעות מוגדרת כספאם החל מיום חסימתו והסרתו בפועל מרשימת תפוצת הלקוחות על מנת שלא ירכוש כאשר אין דומה לעוסק ששלח הודעה ללא אישור הנמען "בתום לב" למי ששלח ביודעין שהנמען לא יכול לקנות ושליחת ההודעות יש בה את מה שהמחוקק ביקש למנוע ואף מעבר לכך, עת המפרסם שולח הודעות פירסומת ללקוח שאף "מפתות" אותו לרכוש אולם מונע ממנו בכוונת מכוון לממש את ההודעה הנשלחת בנגוד לכל יתר רשימת לקוחות העוסק המפרסם – דבר הגובל גם בהטעיה כאמור באופן שהפיצוי היה נידרש גם אם לא היינו נכנסים לגדרי חוק התיקשורת.

...

בעניין שופמיינד נפסק כי "מלשון סעיף 30א(י)(1)  עולה ברורות כי המחוקק לא חייב את בית המשפט בפסיקת הפיצוי אלא הותיר זאת לשיקול דעתו. במקרים מתאימים בימ"ש רשאי שלא לפסוק פיצוי אם הוא מגיע למסקנה שאין הצדקה לפסיקת הפיצוי כמבוקש", וכי רשאי בית המשפט להקטין את סכום הפיצוי בשל פנייה מאוחרת למדוור וצבירת הודעות, גם אם תובע פעל בתום לב. מכל מקום, נקבע, כי ככלל, אין חובה לקבוע סכום עבור על הודעה בנפרד ואין חובה  לערוך חישוב אריתמטי מדויק של סכום "פיצוי" עבור כל הודעה בנפרד.

לאחר ששקלתי את השיקולים הצריכים לעניין בהתאם למתווה שהוצג, ובחנתי את ההודעות שנשלחו באופן תדיר יומיומי שהתובע היה מוכן לספוג את כמות המיילים על בסיס שכזה משזו דרכה (גם בתקופה שלא הייתה מחלוקת בנוגע ליכולתו לרכוש) אולם כל עוד הוא יכול לבצע רכישות גם אם לא היה שבע רצון מהשירות, ובחנתי את ההודעות שמגיעות ל-50 במספר בערך אולם לא כמות כאן היא הנמדדת לצורך הפיצוי אלא עצם משלוח דברי הפרסומת משהתובע כאמור מוכן היה כאמור לספוג את הכמות הזו שלא היוותה עבורו הטרדה ולא היא זו שהטרידה אותו משאחרת גם בימים כתיקונם היה עוצר זאת ומנגד לא פיצוי לפי פר הודעות הוא אשר ירתיע את העוסק משלו הייתה נקודת הזמן של ההסרה מוסכמת הרי שהעוסק היה מפסיק מיד אלא עצם הפיצוי במקרה דנן; כאשר אין מדובר במי שצבר הודעות עת יכול היה להסיר עצמו ועושה בכך שימוש לצורך הפיצוי אלא במי שנמנעה ממנו על ידי העוסק המפרסם האפשרות להסיר עצמו מוקדם יותר משלא ידע על החסימה ובכוונת מכוון (הן לגבי מועד החסימה שלא גילתה לו בזמן אמת והן לגבי החסימה בכוונת מכוון שלא ירכוש אצלה את המוצרים שהיא מפרסמת לו) עת הדגש הוא אפוא יותר על התנהלותה כמי שהסירה אותו ומכאן כהיקש שיש להכיר בבקשה להסרה מצידו כמוקדמת יותר, ובמקרה העוסק המפרסם נוהג לשלוח מידי יום הודעות לכלל רשימת התפוצה כאשר כאן ההטרדה נולדה בנסיבות אלו בדיעבד עת הצטברו ההודעות ששיגרה על דרך היום יום ללקוחותיה (כך שמדובר בעניין שלא הכמות היא המשפיעה אלא עצם התנהלותה) ובשים לב לנסיבות ביצוע ההפרה שאינן גלויות וברורות מאליהן לרבות מועד החסימה המדויק להבדיל מהטווח, כאשר בסופו של יום התובע הסיר עצמו בשל התנהלותה ולא בשל החסימה – כבר בתחילת חודש נובמבר, הרי שאני סבורה כי גורם ההרתעה יושג כך שמקום בו היא מבקשת לחסום לקוח יהיה עליה לפעול באופן אקטיבי להסרתו מרשימת הדיוור ולחלופין לעדכן אותו לרבות מתן הזדמנות לסרב לקבלת משלוח הודעות פרסומת.

סך הכל תשלם הנתבעת לתובע סך של 6500 ₪ שישולמו תוך 30 יום מהיום.