הנתבעים מוסיפים, כי שווי החלקה של התובע עולה על שלהם, נוכח היותה גבוהה יותר פיסית, ובהנתן שכיום יש 2 כניסות אליה ו-3 שכנים בלבד, בעוד שלהם יש 12 שכנים "צמודים".
הנתבעים מוסיפים, כי תביעת התובע היתיישנה שכן עסקינן בתביעה שאינה במקרקעין, וכבר בשנת 2004 נטען על ידי התובע כי גילה החלוקה הלא שויונית, ויכול היה להגיש תביעה כספית בגין חלוקה לא שויונית לכאורה, אלא שלא עשה כן.
בהקשר זה מוסיפים הנתבעים, כי החלוקה הפיזית של החלקה המקורית היא שיצרה את עילת התביעה, כי אין ממש בטענת התובע לפיה הסכמי החלוקה בין הצדדים הם "הסכמי שימוש" שעה שהתביעה מבוססת על הסכם, שלטענת התובע קובע חלוקה שויונית להבדיל משימוש שוויוני, כי התובע הסכים לחלוקה האמורה, וכי אפילו אם ייקבע כי הסכמה זו אינה מאיינת זכותו לקבלת דמי שימוש, הרי שהוא מנוע מלתבוע אותם כעת לאחר שיצר ציפייה אצל הנתבעים כי לא יידרשו לשלם פיצוי או דמי שימוש ולא היתנה הסכמתו לחלוקה בתשלום כאמור.
...
בעניין זה אפנה פעם נוספת לשנקבע בעניין אלטשולר, שם לאחר דחיית תביעת בעלים לסילוק יד מחמת התיישנות, הוגשה תביעה לתשלום שכר ראוי בגין שימוש במקרקעין, ונקבע כי התביעה נדחית מחמת מעשה בית דין ונוכח דחיית תביעת סילוק היד:
"אמרתי שעילת התביעה השניה אינה זהה עם עילת התביעה הראשונה. ואולם פסק-הדין שיצא במשפט הראשון יכול לשמש יסוד להשתק פלוגתא גם בתביעה המבוססת על עילה אחרת. דחיית התביעה הראשונה כמוה כממצא שהתובע אינו רשאי לאכוף את זכותו על הנתבע. לשון אחרת, הנתבע נעשה חסין בפני תביעה להחזרת החזקה, והוא זכאי ליהנות מחזקת הנכס באין מפריע."
ובהמשך:
"שכר ראוי הוא בבחינת פיצוי על עיכוב החזקה. על כרחך אתה אומר, כי מקום שאין לבעל הנכס זכות אכיפה לחזקה, אין הוא זוכה לא בפיצוי על עיכוב החזקה ולא בשכר בעד השימוש בנכס על-ידי אחר. אין בידו להעניק לנתבע חזקה ממשית, שכן זו נשללה ממנו. זכות הבעלות שלו נעשתה ערטילאית. לא תועיל לו גם טענתו כי הנתבע משתמש בנכסו ללא רשות, כאמור בסעיף 472 למג'לה. אמנם רשות שימוש לא נתן, אך בית-המשפט דחה את תביעתו להוציא את חזקת הנכס מידי הנתבע ובכך הכיר בזכותו של זה להחזיק."
בת"א (מחוזי י-ם) 9620/07 ארוינג מוסקוביץ' נ' חאלד אחמד חאמד חמדאללה (פורסם במאגרים) קבע בית המשפט כי: "המסקנה בענייננו היא - בלשון סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט – כי לא ניתן לומר שהנתבעים קיבלו מהתובע נכס שלא על פי זכות שבדין: אם משום שנוכח התיישנות התביעה להחזרת החזקה והפיכתה של זכות הבעלות של התובע לערטילאית, תש כוחו של התובע להעניק את החזקה לאחרים וממילא שגם הנתבעים לא קבלו ממנו דבר; אם משום שפסק הדין שדחה את תביעת סילוק היד מחמת התיישנות הכשיר את שימושם של הנתבעים במקרקעין והפכו לכזה הנעשה על-פי זכות שבדין."
בית המשפט שם הבהיר, כי הלכת אלטשולר נותרה על כנה והפנה אליה:
"עתירתו של התובע לפיצויים בגין הנזקים שנגרמו לו מאי מימושן של תוכניות הבניה החלות על השטח, מבוססת אף היא על זכות הקניין שלו בשטח ועל הטענה, כי הנתבעים שללו זכות זו שלא כדין. והנה על פי הלכת אלטשולר, דחיית תביעתו של הבעלים להחזרת החזקה לרשותו מחמת התיישנות מעקרת את זכות הבעלות מתוכן ("זכות הבעלות שלו נותרה ערטילאית"), מחד גיסא, ונותנת גושפנקא משפטית לזכותו של המחזיק להחזיק ("הכיר בזכותו של זה להחזיק"; "משמש למערערים עילה לחזקת הנכס"), מאידך גיסא.
ואבהיר, אכן כטענת התובע עילת תביעה "חדשה" קמה כל עוד נמשכת הסגת הגבול, אלא ששעה שקבעתי כי ממילא מעת מתן פסק הדין החזיקו הנתבעים במקרקעין על פי זכות שבדין, הרי שהסגת גבול , ככל שהיתה, חדלה להתקיים ביום מתן פסק הדין ויחד עימה הזכאות לתשלום דמי שימוש ראויים ומשכך אני דוחה את תביעת התובע לתשלום דמי שימוש ראויים בגין 7 השנים שקדמו להגשת התביעה.
בהינתן מכלול האמור, אני דוחה את התביעה.
