תביעה ייצוגית נגד סלקום בגין חיובים לא מורשים

בית המשפט המחוזי בתל־אביב–יפו ת"צ 6511-07-11 רז ואח' נ' קורל־תל בע"מ ואח' 19 ביוני 2017 כ"ה בסיוון תשע"ז לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור התובע המייצג אביהוא רז ע"י ב"כ עו"ד רענן בשן, עו"ד לאה נמס־קהתי ועו"ד בת־חן פארי־סבאג נ ג ד  הנתבעת/שולחת ההודעה קורל־תל בע"מ ע"י ב"כ עו"ד איתן לירז, עו"ד איתן ברוש, עו"ד בן צור ועו"ד אסנת בן־דוד נ ג ד  הצדדים השלישיים 1. אטריקס בע"מ ע"י ב"כ עו"ד יאיר שילה ועו"ד נטליה סטרחוב 2. סלקום ישראל בע"מ ע"י ב"כ עו"ד ברק טל, עו"ד רות לובן ועו"ד גיא קורתני 3. לוגיה פיתוח וניהול תוכן בע"מ ע"י ב"כ עו"ד דן סלע פ ס ק - ד י ן

נוסף על כך הטעימה כי מי שעיסוקם במסחר אינם מורשים להשתמש בו. רק חצי מהגולשים לערך, לדברי הנתבעת, יכלו להחשף למספרים מדומים במדורים שאליהם גלשו, ובכל רגע נתון השתמשו בשירות רק בחמישה אחוזים מהמודעות (מחצית מחמישים אלף המספרים שהוקצו).

אחרי שאושרה התובענה כתובענה ייצוגית הגישה הנתבעת הודעות לצדדים שלישיים נגד החברות ששירותיהן נדרשו כדי להפעיל את השרות.

פסק-דין זה הוא בבחינת מעשה בית דין הסותם את הגולֵל על טענותיהם של החברים בקבוצה בדבר החיוב עקב משך ההמתנה בנתב השיחות של מספר 2 והמסרונים שנשלחו למספרים המדומים.

] הגשת בקשת האישור וכתב התביעה, הגשת תשובה לתגובת הנתבעת לבקשת האישור, סיכומים בבקשת האישור, סיכומי תשובה בבקשת האישור, הגשת נוסח הודעה לציבור על אישור תובענה כייצוגית, בקשה להפרדת הדיון בין התיק העקרי לבין הודעות צדדי ג', תשובה לתגובת הנתבעת לבקשה להפרדת דיונים, הכנת פסיקתות לקבלת מידע מצדדי ג', תגובות להתנגדויות צדדי ג' למסירת נתונים בהתאם לצוו בית המשפט, תשובה לבקשת הנתבעת למחיקת סעיפים מפסיקתות, תשובה לבקשת רשות העירעור שהגישה הנתבעת על החלטת בית המשפט המחוזי בדבר הפרדת הדיונים, תצהיר עדות ראשית, בקשה להוצאת מיסמך שאינו מהוה חוות דעת, בקשה להתיר הגשת חוות דעת מפריכה, תשובה לבקשת הנתבעת להתיר לה להגיש חוות דעת משלימה, הגשת שאלון לנתבעת ודרישה לגילוי מסמכים, תשובה לשאלון מהנתבעת וגילוי מסמכים, הגשת עמדה בבית המשפט העליון בנוגע לשאלת קיומו של ערעור בזכות על החלטת בית משפט נכבד זה בדבר הפרדת הדיונים, תשובה לבקשת הנתבעת למתן החלטה בבקשתה למחיקת חלקים מתצהיר עדות ראשית מטעם התובע המייצג, תשובה לבקשת הנתבעת לחייב את התובע המייצג בהוצאות, בקשה להורות על הוצאת מיסמך אשר הוגש כ,,חוות דעת'' על ידי הנתבעת, תשובה לבקשת הנתבעת להתיר לה להגיש חוות דעת משלימה של מומחה מטעמה, תשוב[ה] לבקשת הנתבעת לקצוב מועדים להגשת תגובה להגשת חוות דעת נוספת מטעמה.

...

לאחר ששמעתי אותן אוכל לומר כי גם אם התוצאות שאליהן הגיע הפרופ' פוקס מוטות במידת מה – ולא מצאתי כי הן נטולות בסיס – עדיין מדובר באחוזים בודדים של חברי הקבוצה שלהם נגרם נזק ממון בשיחה שהופנתה קודם כול למענה ממוחשב.

לכן סכום פשרה ששיעורו 24 אחוזים מהסכום המרבּי שלו היו זכאים חברי הקבוצה אילו התקבלה התביעה במלואה ללא שום הסתייגות הגנה – נראה לי הוגן וסביר.

ההודעה לצדדים השלישיים נדחית, בלא צו להוצאות.

עוד נטען, כי התובענה לא בוססה מבחינה עובדתית וכי אתר הערייה מונגש ונבדק על ידי מורשית נגישות מוסמכת בעוד שלא ברור מיהו אותו מומחה עליו מתבססת התובענה הייצוגית, מהי הכשרתו, והוא אף אינו רשום בפנקס המורשים לנגישות.

נטען כי מדובר בתובענה שהוגשה בחוסר תום לב מאחר ומדובר בתובענה ייצוגית סדרתית זהה אשר הוגשה ונוסחה באופן דומה כנגד רשויות נוספות בארץ; כי המבקש נעדר עילה אישית; כי המשיבה 4 הנה מועצה אשר הוקמה אך לפני שנה וחצי ועודנה עוסקת בהקמה של תשתיות בסיסיות וכי בין שלל הפעולות עליהן שוקדת המשיבה 4 מתבצעת גם עבודה לצורך הנגשת אתר האנטרנט, אשר בשל מצבם האקונומי הקשה של תושביה כימעט ולא נעשה בו שימוש.

אשר לפירסום הודעה על פי סעיף 16(ד)(1) לחוק ותקנה 11(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע - 2010 (להלן: "התקנות") הרי שכבר נקבע כי תקנה זו אינה קובעת חובת פירסום ואין באמור בה כדי לשלול מבית המשפט את שיקול הדעת אם להורות על הפירסום, אם לאו, וכך גם לעניין משלוח הודעה ליועץ המשפטי לממשלה [ראו: ע"א 1362/12 היועץ המשפטי לממשלה נ' סלקום ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 13.05.2013); ראו גם: בת"צ (מחוזי מרכז) 24356-04-10 בלהה הר-עוז נ' כלל בריאות חברה לביטוח בע"מ (פורסם בנבו, 22.12.2010)].

הגם שיש טעם בטיעוני המשיבות 1 ו2 ביחס לכך שהמבקש לא ביצע פנייה מוקדמת כנדרש אליהן, וכי הוגשו על ידי ב"כ המבקש תביעות רבות באותו נושא בבתי המשפט השונים ומדובר בריבוי הליכים שלא לצורך; הרי בסופו של דבר לאחר שבחנתי את מכלול נסיבות העניין וטיעוני המבקש והמשיבות מצאתי לנכון שלא לחייב את המבקש בתשלום הוצאות.

...

מטעמה של המשיבה 3 לא הוגשה כל תגובה עד ליום זה. דיון והכרעה כפי שיפורט להלן, הגעתי לכלל מסקנה כי דין בקשת ההסתלקות להתקבל וכי יש לאשר את בקשת ההסתלקות ודחיית תביעתו האישית של המבקש ללא צורך בפרסום.

מאחר והסתלקות המבקש אינה מקימה מעשה בית דין ומאחר ואינה מונעת הגשת בקשה לאישור תובענה ייצוגית על ידי תובע אחר, ומאחר ומדובר בשלב מוקדם של התובענה אני סבורה כי יש לאשר את בקשת ההסתלקות.

הגם שיש טעם בטיעוני המשיבות 1 ו2 ביחס לכך שהמבקש לא ביצע פנייה מוקדמת כנדרש אליהן, וכי הוגשו על ידי ב"כ המבקש תביעות רבות באותו נושא בבתי המשפט השונים ומדובר בריבוי הליכים שלא לצורך; הרי בסופו של דבר לאחר שבחנתי את מכלול נסיבות העניין וטיעוני המבקש והמשיבות מצאתי לנכון שלא לחייב את המבקש בתשלום הוצאות.

סוף דבר אני מקבלת את בקשת ההסתלקות מן התובענה, מורה על מחיקת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ודחיית תביעתו האישית של התובע, ללא צו להוצאות.

בכלל זה, טענה המשיבה כי הודעות הדואר האלקטרוני כלל לא היוו "דבר פירסומת" כהגדרת מונח זה בחוק התיקשורת, וכי אף אם נפלו פגמים צורניים מסוימים במשלוח ההודעות אין בכך כדי להקים עילה להגשת תביעה ייצוגית כנגדה.

בנסיבות אלה, גם אין טעם להורות על איתור תובע מייצג או בא כוח מייצג חלופיים, ומכאן שגם אין צורך בפירסום הודעה בדבר ההסתלקות - הודעה שתייקר את ההליך ותסרבל אותו שלא לצורך (ראו והשוו: תקנה 11(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות; ע"א 1362/12 היועץ המשפטי לממשלה נ' סלקום ישראל בע"מ (13/5/2013)).

סעיף 45 לחוק מס ערך מוסף מורה כי עוסק חייב להוציא חשבונית עסקה וסעיף 47 מורה כי עוסק מורשה זכאי להוציא חשבונית מס. חשבונית עסקה וחשבונית מס מוצאות על ידי העוסק לצד השני לעסקה; במכר- לקונה; בקבלת שירות- למקבל השרות.

...

בתשובתה טענה המשיבה כי יש לדחות את בקשת האישור, וכי פעלה כחוק.

המשיבה הודתה כי חלק מהודעות הדואר האלקטרוני לא כללו את המילה פרסומת (סעיף 15 לתשובה לבקשת האישור המתוקנת), וגם הסכמתה של המשיבה לשנות את מנגנון שליחת ההודעות תומכת במסקנה כי לא מדובר בבקשה משוללת כל יסוד.

סיכום לנוכח כל האמור לעיל, אני מאשר את ההסתלקות מהבקשה ואת דחיית תביעתו האישית של המבקש כמפורט לעיל, ללא צורך בפרסום.

כמו כן אני מורה כי המשיבה תשלום למבקש גמול בסך של 15,000 ₪ ולבא כוחו שכר טרחה בסך של 45,000 ₪ בתוספת מע"מ. אין להתנות את התשלום הוצאת חשבונית למשיבה.

רקע המבקשים הגישו בקשות לאישור תובענה ייצוגית נגד המשיבות 1 ("סלקום"), 2 ("פרטנר") ו – 3 ("פלאפון") (להלן יחד "החברות").

המדינה תעביר את סכומי ההשבה לחשבון נאמנות שייפתח על ידי הממונה לבצוע הסכם הפשרה, ומורשי החתימה בו יהיו הממונה ונציג רשות המיסים.

טובת העניין מחייבת לא להשהות את מתן פסק הדין בעניינינו: הליך זה בשל לפסק דין ואילו הצדדים בהליכים האחרים לא התקדמו; השהוי עלול לגרום לבעיות בשיחזור המידע; לקוחות החברות הנוספות מחזיקים נתחים קטנטנים מסכומי התביעות; ולבסוף – כאשר יאושר הסדר הפשרה בהליך זה, הדבר יסייע גם לסגירת שני התיקים האחרים וב"כ המבקשים לוקחים על עצמם לסייע בקידום מהלך זה. עוד הוגשה היתייחסות משלימה של המבקשים, ועמדות הצדדים כולם נשמעו בדיון נוסף שנערך.

הגדרת הקבוצה: "כל אדם, תאגיד וכל אישיות משפטית אחרת, שהיה לקוח של אחת החברות (או יותר), וחוייב במס בשל שירותי התיקשורת שנצרכו מחוץ לישראל שהם נושא התובענה (לרבות שירות קבלת שיחות, שיחות Call – back, משלוח מסרונים, קבלת מסרונים, שירותי אינטרנט, לרבות כאשר השרות ניתן בדרך של חבילת תיקשורת) (להלן: השירותים נושא התובענה או השירותים), וזאת בתקופה המתחילה שבע שנים לפני הגשת בקשת האישור נגד אותה חברה (סלקום – מיום 13 ביולי 2003, פרטנר – מיום 14 ביולי 2003, ופלאפון – מיום 4 באוגוסט 2003) ועד למועד בו הופסקה בפועל גביית המס בגין השירותים נושא התובענה (להלן בהתאמה: תקופת התובענה וחברי הקבוצה)". עילות התביעה הן: הפרת סעיף 30(א)(7) בחוק מס ערך מוסף, התשל"ו – 1975; הפרת חוזה; הפרת חובת תום הלב; רשלנות; ועשיית עושר ולא במשפט.

...

החלטתי לאשר את המלצת הצדדים, שעולה בקנה אחד עם האמור בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.2012) ועם סעיפים 22 ו-23 בחוק תובענות ייצוגיות.

אני מאשרת גם פעימות אלו.

סיכום לנוכח האמור לעיל, אני מאשרת את הסדר הפשרה, ונותנת לו תוקף של פסק דין.

ומשיבה 3, ריל טיים סלולר בע"מ (להלן: ריל טיים), היא חברה המספקת שירותי שיווק לחברות סלולאר גדולות ובזמנים הרלוואנטיים לבקשת האישור שימשה כמשווקת מורשית מטעם סלקום.

כן חיוב המשיבות בפצוי בסך של 1,000 ₪ לכל חבר קבוצה המתגורר בפרוייקט "גינדי TLV" בגין הפרת התחייבות סלקום לחדול משיווק .

ריל טיים הוסיפה וטענה, כי היא לא פעלה בבניין שבו מתגורר המבקש 1 והנציגה עמה לטענתו הוא שוחח אינה נציגתה ולפיכך אין עילת תביעה נגדה; באשר למבקש 2 שלטענתו מתגורר בפרוייקט גינדי, ריל טיים אישרה כי פעלה לשיווק בפרוייקט זה אולם בנגוד לנטען, פעולות השיווק נעשו בביקור בודד ושיחה טלפונית אחת באופן המקובל והנהוג בשוק ובשעה שריל טיים התבקשה להפסיק את פעולות השיווק היא חדלה מלעשותן.

כן יש במתן שוברים אקט שיווקי של סלקום אשר משרת גם את סלקום עצמה; קשיים אלה בהערכת שווי ההטבה משפיעים על מידת ההרתעה מפני הפרת הדין בעתיד; כפי שנקבע, יש לפסוק שכ"ט נמוך בתביעות ייצוגיות שהסעד שניתן הוא מסוג הטבות בהשוואה לתובענות ייצוגיות בהן ניתן סעד כספי ממשי לחברי הקבוצה; כן נטען כי אין מדובר בהסדרה עתידית מורכבת, אלא פשוטה שלא מחייבת המשך עבודה ומעקב.

...

המשיבות תשלמנה למבקשים את הגמול והאגרה ששולמה בפתיחת ההליך תוך 30 ימים מהמועד הקובע.

המשיבות תשלמנה 70% משכה"ט תוך 30 ימים מהמועד הקובע.

אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(א)(4) לחוק בשני עיתונים יומיים נפוצים.