תביעה ייצוגית בגין הפרת חובת דיווח בחבס השקעות

בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו ת"צ 27344-10-14 חנוכה נ' נתנאל גרופ בע"מ ואח' 12 ספטמבר 2018 לפני כב' השופטת צילה צפת, סגנית נשיא תובעים אלון חנוכה ע"י ב"כ עו"ד ד. שירזלי נתבעים 1. נתנאל גרופ בע"מ 2. א.ד.מ. נתנאל בניה בע"מ (לשעבר ליהקום בע"מ) 3. אריה נתנאל 4. דני נתנאל 5. רישן בנין והשקעות בע"מ ע"י עו"ד נ. מילשטיין פסק דין

רקע ביום 20.10.14 הגיש המבקש, אלון חנוכה, באמצעות באי כוחו, תובענה ובקשה לאישורה כייצוגית נגד המשיבות 1-2, נגד חברת האם של המשיבות (להלן: "המשיבה 5") ובעלי השליטה בחב' הנ"ל (להלן: "המשיב 3"; "המשיב 4").

לטענת המבקש המשיבים הפרו ביודעין את הוראות הדין בנוגע לבניית הדירות וחוק רישום קבלנים , הטעו את רוכשי הדירות ולא עמדו בחובת הגילוי העידר רישיון קבלן כנדרש.

באופן פרטני סבר היועמ"ש כי ההסכם אינו ראוי נוכח הפער בין סכום התביעה לבין סך ההטבה שתשולם במסגרת ההסדר; ההסדר מציע פיצוי בדמות מוצרים כאשר ניתן לפצות את חברי הקבוצה בכסף; אין הצדקה להפחתת הפצוי הכספי במקרה והוא מועדף על פני הטבה בדמות מוצרים; אין בהסכם מנגנוני ביקורת ודיווח; הקף מעשה בית הדין לפי נסוחו בהסדר רחב מדי.

...

מהטעמים שיפורטו להלן מצאתי כי יש לאשר את הסדר הפשרה ולתת לו תוקף של פסק דין.

תוכן עניינים פתח דבר 3 הצדדים 5 רקע והשתלשלות האירועים 7 טענות הצדדים 12 טענות התובעת 12 טענות הנתבעים 1–4 22 טענות הנתבעים 5–16 28 דיון והכרעה 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות, ואם כן – האם יש מקום לחייבם בגין כך? 39 חובת הזהירות, כלל שיקול הדעת העיסקי ופטור 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות עת קיבלו את ההחלטה להמשך ולתמוך בהשקעה ב-NSI? 45 סיכום ביניים – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות? 67 תחולתו של כלל שיקול הדעת העיסקי בעניינינו 68 תחולת הפטור 70 למעלה מן הצורך – אין להטיל על נושאי המשרה אחריות באופן אוטומאטי נוכח כשלונה של החברה, שכן הטלת אחריות זו היא בדמות "חוכמה בדיעבד" 71 הטענות לפי סעיף 374 לפקודת החברות 72 בשולי הדברים – למי זכות התביעה? 78 האם יש מקום להרים את מסך ההיתאגדות בין החברה לבעלי המניות? 83 האם בוצעה חלוקת דיבידנד אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, והאם יש מקום להטיל אחריות על נושאי המשרה או בעלי המניות בגין ביצועה? 101 מן הכלל אל הפרט: האם בוצעה חלוקה אסורה בעניינינו? 107 תחולת כלל שיקול הדעת העיסקי על חלוקת דיבידנד 113 סוגיות נוספות 115 המחאת זכויות התביעה של הנושים לידי המפרק 115 שינוי החזית והרחבתה 123 סוף דבר 127 פתח דבר לפניי תובענה שהגישה חבס השקעות (1960) בע"מ (בפרוק) (להלן: החברה או התובעת), באמצעות מפרקה (במשותף), עוה"ד גיא גיסין (להלן: המפרק), שבה עתר המפרק להרמת מסך ההיתאגדות של החברה בהתאם להוראות סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות, התשנ"ט–1999, ולחיוב הנתבעים 1–7, בעלי המניות בחברה (להלן: בעלי המניות), יחד ולחוד, בחובות החברה עד לסך של 120,000,000 ש"ח (להלן: סכום התביעה), וזאת בגין ניהול של החברה לכאורה אגב נטילת סיכונים בלתי סבירים בניהול ענייניה ובכל הנוגע ליכולתה לפרוע את התחייבויותיה במהלך התקופה שבין 01.01.2012 ל-30.06.2013 (להלן: תקופת התביעה), ובאופן שהוביל לקריסתה; וכן לחיוב הנתבעים 6–16, נושאי המשרה בחברה (להלן: נושאי המשרה), בסכום התביעה, יחד ולחוד, הן מכוח סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983, הן מכוח סעיפים 252–253 לחוק החברות, וזאת בשל הפרה לכאורה של חובת הזהירות וניהול רשלני, מסוכן, בלתי סביר ובלתי הוגן של עינייני החברה ושל נכסיה במהלך תקופת התביעה.

נוסף על כך בסוף חודש דצמבר 2012 פרעה החברה את התשלום החמשי והאחרון בגין איגרות החוב מסדרה 3, בסך של 90 מיליון ש"ח. ב-2013 ארעו אירועים משמעותיים נוספים בחיי החברה: במחצית הראשונה של השנה העבירה הקבוצה לפקדון בקונסורציום הבנקאי סך של כ-30 מיליון ש"ח לצורך השלמת הבטוחה בהשקעה במניית NSI בשל ירידת מחירה בכ-17%; התובעת לוותה מחברת מאיר נדל"ן, שותפתה בהחזקה בחבס סטאר, סך 2.5 מיליון אירו לצורך עמידה ביחס כסוי הבטוחה לקונסורציום לתקופה של חודש וחצי, בריבית שנתית של 12% ובקדימות על החזרי ההלוואה על פני נושים אחרים, וערבות של החברה; ביום 14.03.2013 לוותה התובעת 1.3 מיליון אירו ממאיר נדל"ן בריבית שנתית של 12% ובריבית פיגורים של 5%; ביום 04.03.2013 לוותה התובעת, באמצעות חברת הבת חבס השקעות בשרון בע"מ, סך של 15 מיליון ש"ח מקבוצת אחים נאווי בע"מ. בחודש מארס, לאחר שנמשכו הירידות בשווי מניית NSI, נקלעה החברה לסביבת חידלות פרעון.

בעקבות האירועים המתוארים לעיל הוגשו כמה בקשות לאישור תובענות ייצוגיות נגד החברה ונושאי המשרה השונים בה: בחודש אוקטובר 2013 הוגשה בקשה לאישור בת"צ 29520-03-13 נגד החברה, מר הרצל חבס ומר רונן עקביה, זאת בעילות שעניינן אחריות המשיבים בגין נזקים שנגרמו לחברי הקבוצה עקב המצאות פרט מטעה בדווח לבורסה לניירות ערך בכל הקשור למצבה של החברה במועד הגעתה לסביבת חידלות הפרעון.

...

תוכן עניינים פתח דבר 3 הצדדים 5 רקע והשתלשלות האירועים 7 טענות הצדדים 12 טענות התובעת 12 טענות הנתבעים 1–4 22 טענות הנתבעים 5–16 28 דיון והכרעה 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות, ואם כן – האם יש מקום לחייבם בגין כך? 39 חובת הזהירות, כלל שיקול הדעת העסקי ופטור 39 האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות עת קיבלו את ההחלטה להמשך ולתמוך בהשקעה ב-NSI? 45 סיכום ביניים – האם נושאי המשרה הפרו את חובת הזהירות? 67 תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בענייננו 68 תחולת הפטור 70 למעלה מן הצורך – אין להטיל על נושאי המשרה אחריות באופן אוטומטי נוכח כישלונה של החברה, שכן הטלת אחריות זו היא בדמות "חוכמה בדיעבד" 71 הטענות לפי סעיף 374 לפקודת החברות 72 בשולי הדברים – למי זכות התביעה? 78 האם יש מקום להרים את מסך ההתאגדות בין החברה לבעלי המניות? 83 האם בוצעה חלוקת דיבידנד אסורה לפי סעיף 302 לחוק החברות, והאם יש מקום להטיל אחריות על נושאי המשרה או בעלי המניות בגין ביצועה? 101 מן הכלל אל הפרט: האם בוצעה חלוקה אסורה בענייננו? 107 תחולת כלל שיקול הדעת העסקי על חלוקת דיבידנד 113 סוגיות נוספות 115 המחאת זכויות התביעה של הנושים לידי המפרק 115 שינוי החזית והרחבתה 123 סוף דבר 127 פתח דבר לפניי תובענה שהגישה חבס השקעות (1960) בע"מ (בפירוק) (להלן: החברה או התובעת), באמצעות מפרקה (במשותף), עוה"ד גיא גיסין (להלן: המפרק), שבה עתר המפרק להרמת מסך ההתאגדות של החברה בהתאם להוראות סעיף 6(א)(1)(ב) לחוק החברות, התשנ"ט–1999, ולחיוב הנתבעים 1–7, בעלי המניות בחברה (להלן: בעלי המניות), יחד ולחוד, בחובות החברה עד לסך של 120,000,000 ש"ח (להלן: סכום התביעה), וזאת בגין ניהול של החברה לכאורה אגב נטילת סיכונים בלתי סבירים בניהול ענייניה ובכל הנוגע ליכולתה לפרוע את התחייבויותיה במהלך התקופה שבין 01.01.2012 ל-30.06.2013 (להלן: תקופת התביעה), ובאופן שהוביל לקריסתה; וכן לחיוב הנתבעים 6–16, נושאי המשרה בחברה (להלן: נושאי המשרה), בסכום התביעה, יחד ולחוד, הן מכוח סעיף 374 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג–1983, הן מכוח סעיפים 252–253 לחוק החברות, וזאת בשל הפרה לכאורה של חובת הזהירות וניהול רשלני, מסוכן, בלתי סביר ובלתי הוגן של ענייני החברה ושל נכסיה במהלך תקופת התביעה.

סבורני כי מכל מקום הנתבעים היו זכאים למצער להעלות טענות אלה באופן סדור ובכתבי הטענות, ומשכך דרך המלך הייתה הגשת בקשה מטעם התובע לתקן את כתב התביעה.

סוף דבר נוכח כל האמור לעיל, מצאתי כי דין התביעה להידחות על כל רכיביה.

התובעת תשלם לנתבעים 1–4 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח, וכן תשלם לנתבעים 5–16 הוצאות ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 75,000 ש"ח. ניתנה היום, ח' אב תש"פ, 30 יולי 2020, בהעדר הצדדים.

כך קבע בית המשפט בענין אלסינט כי: "העברת עושר מידי החברה לידיו של הרוב מקטינה את שוויה של החברה, וכתוצאה מכך, גם את שוויו היחסי של חלק המיעוט בה. לפיכך, אפשר שעסקאות אלו, אם נעשו שלא בהגינות, הסבו לבעלי מניות המיעוט בחברה, כשלעצמם, נזק הראוי לפצוי". בהמשך מפנה בית המשפט למכלול הטעמים שצוינו על-ידיו ובכלל זה לטעם שלעיל, וקובע כי בשל הטעמים הללו ניתן לאשר תובענה ייצוגית בגין הפרת חובת הזהירות וחובת האמון.

האם הופרה חובת הדיווח על-ידי המשיבים? המבקש טען כי התבטאותו של מר ברטפלד לפיה דלק אנרגיה היא חברה מיותרת בעיני בעלת השליטה בקבוצת דלק, יצרה חובה אצל המשיבים 3-2,שהם נושאי משרה בשתי החברות, לידע את המשקיעים מן הציבור בדלק אנרגיה אודות עמדה זו. לגישתו היה על המשיבים 3-2 לדיווח כי זהו האופן בו רואה בעלת השליטה את הדברים, וכי בכוונתה לפעול להוצאת דלק אנרגיה מהמדדים תוך פגיעה בה ובבעלי המניות שלה.

...

אינני מקבלת גם טענת המשיבים לפיה אין מקום וצורך לאפשר ניהול של תביעה ייצוגית נגדם לאור העובדה שיש עליהם פיקוח של הרשות לניירות-ערך.

סוף דבר לאור כל האמור אני מקבלת את בקשת האישור כנגד המשיבים 3-1, ודוחה את הבקשה כנגד המשיב 4.

העילות בגינן מתקבלת הבקשה הן עילת קיפוח המיעוט (ביחס לקבוצת דלק) והפרת חובת אמונים וזהירות (ביחס למשיבים 2-3).

למען הנוחות להלן חישוב של היחס המינימלי (להלן: "היחס מינימלי"): לדוגמא, ביום 2.9.2012 בדווח מיידי של החברה לבורסה, עמד "שיעור החזקות החברה בחבס סטאר" על 74%, "הון חבס סטאר" בצרוף "הלוואות בעלים" עמדו יחד על סך של 167,188,000 אירו, כך שהמונה עמד על סך של 623,577,000 ש"ח, בעוד שהחוב למחזיקי איגרות החוב עמד על 337,071,000 ש"ח. יחס של 1.85.

אחריות המשיבים בגין הפרת סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך סעיף ההגדרות בחוק ניירות ערך מגדיר "פרט מטעה" כך: "לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר". סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך שכותרתו "פרט מטעה", קובע כדלקמן: "44א1. (א) בטיוטת תשקיף, בתשקיף, בדוח, בהודעה, במסמך או במיפרט הצעת רכש, המוגשים לפי חוק זה לרשות (בסעיף זה – דיווח), לא יהיה פרט מטעה". ראשית, המבקש והמשיבים מיעטו להתייחס לנקודה זו הן בכתבי הטענות שלהם והן בדיון שהתקיים ביום 6.1.2015 והתמקדו בטענות לעניין הפרת חובת הדיווח על ידי המשיבים.

אין בידי לקבל את טענות המשיבים בעיניין זה. ראשית, אין מקום לבדיקה פרטנית בדבר הסתמכותו של כל אחד מהמשקיעים על אי הדיווח, שכן ככל שיקבע במסגרת התובענה הייצוגית גופה כי החברה אכן הפרה את חובות הדיווח החלות עליה, הרי שאין צורך בהוכחת הסתמכות של המשקיע על הפרת אותה חובת דיווח, אחריות מכח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך קמה גם אם התובע כלל לא הסתמך על הפרת הוראות חוק ניירות ערך (ראו רע"א 8332/96 שמש נ' רייכרט, פ"ד נה(5) 276, 311 (2001), מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 339 (2006)).

...

(2) אני מקבל את טענת המשיבים לפיה מי שרכש את איגרות החוב (סדרה 4) לאחר המועד בו נטען כי על החברה היה לפרסם דיווח מיידי אודות פירעונה החלקי של הלוואת הבעלים (כאמור, 5.12.2012) אולם מכר אותן בטרם פורסם המידע בדבר הפירעון החלקי של הלוואת הבעלים (28.3.2013) - לא ייכלל בקבוצה המיוצגת.

(3) אני מקבל את טענת המשיבים לפיה מי שרכש את איגרות החוב של החברה לאחר הדיווח מיום 12.3.2013 אינו יכול להיכלל בקבוצה המיוצגת, שכן משקיע אשר רכש את איגרות החוב (סדרה 4) לאחר שהחברה דווחה כי "עולים ספקות משמעותיים בדבר יכולתה של החברה לפרוע במלואם ובמועדם את תשלומי הקרן והריבית של אגרות החוב מסדרות 12 ו-4 הקבועים בחודשים מאי ואוגוסט 2013" (להלן: "הדיווח המיידי של החברה מיום 12.3.2013"), לא יכול לטעון כעת שלא העריך את מידת הסיכון להתרחשותו של נזק או את מידת הנזק אשר עלול להיגרם לו כתוצאה מרכישת איגרות חוב של החברה, על אף שלא דווח במפורש אודות פירעונה החלקי של הלוואת הבעלים.

סוף דבר לאור האמור לעיל אני מקבל את הבקשה לאישור תובענה כייצוגית נגד המשיבים 11-2, בתנאים המפורטים להלן: (1) הקבוצה המיוצגת תוגדר כ"מי שרכשו את איגרות החוב (סדרה 4) של החברה החל מיום 5.12.2012 ועד לפרסום הדיווח המיידי של החברה מיום 12.3.2013, והמשיכו להחזיק באיגרות החוב (סדרה 4) לפחות עד ליום 28.3.2013".

המאשימה מיחסת לנאשמים 1,2,4 ו-9 (מכוח היות הנאשם 1 אורגנה) עבירות של קבלת דבר במירמה (הנחת דעתה של הוועדה הבלתי תלוייה, של מוסדות בזק ושל חברת אנטרופי כי דיוני הוועדה מתנהלים באופן עצמאי ותקין, תוך מידור בעלי העניין האישי) בנסיבות מחמירות (מעמדם של הנאשמים בחברה, התחכום, ההקף הכספי של העסקה והעובדה שהדברים נכללו בדווח מיידי), מירמה והפרת אמונים בתאגיד ודיווח מטעה כדי להטעות משקיע סביר (באותם דיווחים).

(ב) צד מעונין שהפר את חובת הגילוי כאמור בסעיף 269 או בעל מניה שלא גילה את ענינו האישי כאמור בסעיף 276, רשאית החברה לתבוע ממנו פיצויים על הנזקים שנגרמו לה עקב העידר הגילוי.

אשר ליסוד הנפשי, נקבע שיש צורך להוכיח מודעות בפועל ליסודות העובדתיים של העבירה ללא דרישה לחוסר יושר, או למודעות המבצע לכך שיש במעשהו משום הפרת אמונים (לניתוח פסק הדין בהרחבה ראו בין רבים: מרים גור-אריה, "אחריות פלילית במצב של ניגוד עניינים – אימתי מוצדקת? על העבירה של הפרת אמונים בעקבות הדיון הנוסף בפרשת שבס", בתוך: ניגוד עניינים במרחב הצבורי: משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה, 545 (תשס"ט- 2009); מרים גור-אריה, "פאניקה מוסרית והשחיתות השלטונית: הישתלטות העבירה הפלילית של הפרת אמונים על התחום האתי והמשמעתי" משפט ועסקים יז 447 (תשע"ד-2014); יאיר לבנה, "הפרת אמונים של עובד הציבור" בתוך: ספר אליהו מצא, 565, 570 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, 2015) וכן: דבורה חן, עבירת מירמה והפרת אמונים – מתי תתפוגג העמימות? בתוך: ספר אליהו מצא, 597 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי, עורכים, 2015)).

מבחינת היסוד העובדתי, לצורך הרשעה בעבירת הדיווח, יש לבחון אם בהתנהגותם נימנעו המדווחים מלקיים את חובת הדיווח החלה על החברה לפי סעיף 36 לחוק ניירות ערך או גרמו לכך שבדוחות יהיה פרט העלול להטעות משקיע סביר.

אם כך נקבע לצרכי בירור בקשה לאישור תובענה ייצוגית בהליך אזרחי, הדברים יפים מקל וחומר להליך פלילי.

...

בע"פ 385/89 אמנון אבנת נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(1) 1, 12 (1991), עמד על כך בית המשפט בהקשר של רשלנות: "אדם המורשע בפלילים, בשונה ממי שנתחייב בנזיקין, מוכתם מעצם ההרשעה בתדמית השלילית המיוחדת לעבריין. בטרם תוטבע באדם סטיגמה כזו, המייחסת לו התנהגות נמהרת או רשלנית, נזהיר את עצמנו שלא להרחיב את היריעה הפלילית יתר על המידה, ונשאל את עצמנו, אם העובדות מחייבות זאת. אין לגלוש מתחום האחריות האזרחית אלי מישור האחריות הפלילית על השלכותיה הקשות, אלא אם כן טובת החברה ושלום הציבור מחייבים זאת, בשל רמת האחריות הגבוהה." בע"פ 6790/18 משה טטרו נ' מדינת ישראל (נבו 29.07.2020), נדונה עבירת הפרת האמונים בתאגיד, עבירה בה מואשמים הנאשמים באישומים 2 ו-3 (אם כי פסק הדין עוסק בחבר ועד עובדים של בנק).

בית המשפט הדגיש כי בשני המקרים דנקנר פעל בניגוד עניינים תוך שהוא מסתיר מבנק הפועלים את ניגוד העניינים שהיה מצוי בו. המשנה לנשיאה א' רובינשטיין נימק את הצורך בעבירות פליליות בהקשר של האמון התאגידי (בהקשר של העבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד), אך גם תחם את גבולותיה (פסקה נה' לפסק דינו): " כשלעצמי סבורני, כי המציאות של "לפתח חטאת רובץ" (בראשית ד', ז') מצדיקה להגן בחוק, באמצעות עבירה פלילית, על האמון הנדרש בתאגידים, ובמיוחד בתאגידים ציבוריים.

משכתב האישום נעדר עובדות בסיסיות להרשעה בעבירות אלו, יש מקום לבטלו מכוח סעיף 150 לחסד"פ. לפני סיום אדגיש, כי אין בהחלטה זו כדי להשליך באופן כלשהו על הפן האזרחי, וההליכים התלויים ועומדים בהקשר זה. סוף דבר אני מבטלת את האישומים השני והשלישי בכתב האישום נגד כל הנאשמים באישומים אלו: שאול אלוביץ', אור אלוביץ', עמיקם שורר ולינור יוכלמן, וכן נגד החברות הנאשמות באותם אישומים.