תביעה בדבר שוויון בתנאי השכר לעובד קבלן

ההיבטים המנהליים נוגעים לניהול העניינים הכלכליים והקנייניים השוטפים של המוסד; קביעת דרך קבלת ההחלטות במוסד; התוויית תכניות פיתוח מינהליות; קביעת תנאי השכר של חברי הסגל; והתוויית המדיניות הכלכלית של המוסד, הן בהיבט של כוח אדם, הן בהיבט של חלוקת המשאבים להוראה ולמחקר.

וכך נאמר: "אכן, החלטה בדבר מינוי מורים והעלאתם בדרגה היא בגדר רשות היחיד של המוסד .... על כן ימנעו רשויות השילטון, ובית המשפט בתוכן, מלהכתיב למוסד אקדמי מי מחבריו יזכה במינוי ומי יקודם בדרגה. בית המשפט לא יחליף את שיקול דעתה של ועדת המינוי בשקול דעתו ולא יבחן את סבירות החלטתה המקצועית. עילה להתערבותו של בית המשפט תקום במקום בו מתעורר חשש להפרת חוק שויון הזדמנויות בעבודה, התשמ"ח-1988, ובמצבים קצוניים מהם עולה כי יחסה של הועדה אל המועמד היה נגוע בשרירות, שיקולים זרים או משוא פנים, אך לא במקרה שבו משיג המועמד על אופן הפעלת שיקול דעתה המקצועי של הועדה בעיניינו. תפקידו של בית המשפט אינו לוודא כי התקבלה ההחלטה הנכונה ביותר, אלא כי מדובר בהחלטה חוקית שאינה פוגעת בזכויותיו של המועמד". (ההדגשה אינה במקור- א.ש.ב) מהאמור לעיל עולה כי בית הדין לא יחליף את שיקול דעתה של וועדת המינוי בשקול דעתו ולא יבחן את סבירות החלטתה המקצועית.

סוף דבר, התביעה מתקבלת באופן כזה שעניינו של התובע יושב לועדת המנויים בנתבעת ולוועדה מקצועית חדשה, אשר תקיים הליך נוסף לתובע בתנאים שפורטו במסגרת פסק הדין.

...

נציין כי קורות החיים שהגיש התובע לנתבעת במרץ 2012[footnoteRef:9] לא צורפו לעיוננו ולכן אנו מקבלים את גרסת הנתבעת בעניין זה. [8: סעיף 10 לתצהיר הדיקן; עדות הדיקן בעמ' 29 ועדות הרקטור בעמ' 55 לתמליל הדיון מיום 21.4.2021] [9: סעיף 9 לתצהיר הדיקן.

בהתייחס לטענה כי בהתאם לצווים אין אפשרות לעדכן את המשכורת הקובעת לפיה תחושב הגמלה אותה מקבל התובע על ידי מתן דרגות כלשהן, הרי שהנושא הכספי לא עמד בפנינו ובשלב זה מדובר בעניין תיאורטי שאין צורך להכריע בו. באשר למחלוקת בשאלה ממתי יש להחיל רטרואקטיבית את העלאת התובע בדרגה (ככל שכך יוחלט) כפי שפירטנו בהרחבה לעיל אנו סבורים שלא נפל פגם בהתנהלות הנתבעת בשלב שלפני פתיחת הפרוצדורה לתובע כאשר למעשה מי שגרם לעיכובו בפתיחתה היה התובע.

בנסיבות אלה הגענו לכלל מסקנה כי ככל שלאחר קיום הפרוצדורה לתובע יוחלט על העלאתו בדרגה, ההחלטה תחול רטרואקטיבית החל מהמועד בו נפתחה לו הפרוצדורה, דהיינו החל מ- 25.6.2015.

סוף דבר, התביעה מתקבלת באופן כזה שעניינו של התובע יושב לוועדת המנויים בנתבעת ולועדה מקצועית חדשה, אשר תקיים הליך נוסף לתובע בתנאים שפורטו במסגרת פסק הדין.

לסיום, טען הנאמן כי המבקשים ביקשו מבית המשפט בבקשתם "לתת הוראות לנאמן לאשר את תביעותיהם של התובעים", וכעת זנחו סעד זה ומבקשים בדרך של הודעת עידכון "לאשר בירור התביעות בבית הדין לעבודה". נטען, כי לא ניתן לשנות את הסעד המבוקש בדרך של הודעת עידכון לאחר סיום הדיון בבקשה, וכי אין כל הצדקה ואף לא ניתן להחזיר את בירור התביעות לבית הדין לעבודה, שעה שבית הדין העביר את בירור התביעות לבית המשפט זה. דיון והכרעה הצדדים חלוקים הן בסוגיות עובדתיות והן בסוגיות משפטיות במסגרת הליך זה, ובין היתר: זהות המעסיק של המבקשים; מעמדו של עטא כעובד, כקבלן שירותים או כקבלן כוח אדם; היחסים בין עטא לבין המבקשים ובין עטא לחברה; התקופה בה עבדו המבקשים בשטחי החברה; ואפשרותם של המבקשים להגיש תביעות חוב כעת לנאמן.

לעניין זה, יפים הדברים הבאים שנכתבו בעיניין דאר שהוזכר לעיל: "יש לזכור כי עסקינן בדיני חידלות פרעון ואין הכרח כי קביעה הנובעת מכוח דיני עבודה תחול בהכרח גם בדיני הפרוק. תכלית דיני הפרוק הנה לצמצם ככל שניתן את מתן העדיפות לתשלומי העובדים ולהחיל בהרחבה את עקרון השויון בין הנושים שהוא העקרון המנחה בעיניין זה (ראו: רע"א 4381/03 ש.כ מאגרי אנוש בע"מ נ' ז.מ. מותגי אופנה בע"מ [פורסם בנבו] (14.04.2005) פסקה 13). לעומת זאת, עקרון העל בדיני העבודה מתייחס בהרחבה להגנה על זכויות העובד, ועל כן אין ללמוד מקביעות דיני העבודה על תחום חידלות הפרעון ויש לבחון את הוראות הדין על פי תכליתו, כפי שנקבע בפש"ר (מחוזי חי') 66/02 עוז עתיד אינטרנשיונאל בע"מ נ' גבריאל טרבלסי [פורסם בנבו] (10.02.2004)" (עניין דאר, פסקה 43).

וכן, באותו העניין צוינו מבחני העזר לעניין זהוי המעסיק במצבים של תבנית העסקה מורכבת (כמו ביחסים המשולשים שלפנינו): "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב. באשר ללגיטימיות התבנית, יש לבחון האם בתבנית ההעסקה "אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה", ובכך להפכה למנוגדת ל"תקנת הציבור".

...

משלא טענה ב"כ הנאמן טענה זו בתשובת הנאמן, והעלתה אותה לראשונה במסגרת הדיון, הרי שדינה של הטענה להידחות על הסף.

סוף דבר לאור כל האמור, הבקשה נדחית בזאת.

המבקשים ישלמו ביחד ולחוד לנאמן הוצאות ושכר טרחת עורך דין בסכום כולל של 8,000 ₪, תוך 45 ימים מהיום.

התביעה הוגשה (יחד עם בקשה לסעד זמני) בהמשך לפגישה שהתקיימה בין התובעת לבין מנכ"ל סייט במהלך חודש יוני 2017, במהלכה הובהר לתובעת כי היא איננה כפופה לד"ר אייל גבאי (להלן- גבאי), עובד המשרד מאז שנת 2012 (כדלקמן), אלא למנהלי סייט, תוך שלטענת התובעת, הוותה השיחה שינוי בתנאיה שנהגו לאורך שנים, לרבות שינוי יחסי העבודה בינה לבין המשרד.

אודות אופן יישום מבחני האותנטיות והלגיטימיות, נקבע בעע (ארצי) 36771-01-20 ד"ר רביע איבראהים – בית חולים "המשפחה הקדושה" (13.08.20, להלן: "עניין המשפחה הקדושה"): "באשר לאותנטיות התבנית, יש לבחון האם הלבוש הפורמאלי בו הולבשה תבנית ההעסקה תואם את העסקה האמיתית שנרקמה בין הצדדים או שמא היא למראית עין בלבד. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: מי קיבל את העובד לעבודה? עם מי סוכמו תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו? בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני מי היה עליו להתפטר? האופן בו ראו הצדדים הלכה למעשה את היחסים ביניהם. ויודגש, היתייחסות למבחנים אלה צריכה להעשות תוך היתחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית ההעסקה המדוברת: מיקור חוץ - של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); היתקשרות כלכלית אחרת כגון: שתוף פעולה בין צדדים (למשל, עניין פלפל) וכיוצ"ב" ובהמשך: "באשר ללגיטימיות התבנית, יש לבחון האם בתבנית ההעסקה "אין כל דבר הנוגד יסודות משפט העבודה", ובכך להפכה למנוגדת ל"תקנת הציבור".

בקשת עובד להכרתו כעובד מדינה לשם קבלת זכויות, עת הוא לא ניגש משך עשרות שנים למכרזים, פוגעת, בין השאר, בעקרונות שויון, בזכויות מעסיק לבחור עובדים בהתאם לאמות מידה ובודאות תקציבית.

...

פיצוי בגין עגמת נפש- שוכנענו כי התובעת ידעה היטב כל העת כי היא מועסקת באמצעות מיקור החוץ, לא הלינה על כך ואף לא היתה מלינה על כך לו היתה ממשיכה לעבוד מול גבאי (ור' לענין זה ההחלטה בבקשה לסעד זמני).

אם כן , פיצוי בגין עגמת נפש שגם כך נפסק רק במקרים חריגים, ודאי אין מקום לפסוק לה והתביעה ברכיב זה נדחית.

העולה מן המקובץ התביעה מתקבלת במובן זה שנקבע כי קיימים יחסי עבודה בין התובעת לבין הנתבעת 1 בתקופה שמתחילת עבודתה ועד 1998 וכן החל מיום הגשת התביעה דכאן ואילך.

רקע מהותה של תביעה זו הנה טענת התובעת לפיה פוטרה מעבודתה אצל הנתבעת, שהנה חברת כח אדם, בנגוד להוראות חוק שויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988 (להלן: "חוק השויון").

האנטרס הכלכלי המובהק של הנתבעת הנו כי התובעת תשובץ לעבודה, ואולם לעולם הדבר תלוי במזמין השירותים, ובמסגרת יחסי קבלן כוח אדם-מעסיק בפועל אין לנתבעת כל שיקול דעת ו/או זכות לפעול בנגוד להוראות/בקשות הלקוח (המעסיק בפועל).

לעניין זה מצאנו להבהיר כי, לאור העובדה שמצאנו כי עריית ירושלים היא זו שהחליטה לסיים את העסקתה של התובעת אצלה, ולאור העובדה שבמועד הרלוואנטי התובעת עבדה אצל הנתבעת אך מעט יותר מחודשיים, הרי שסעיף 9א לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 אינו חל. בהתאם לכך, גם לא מצאנו כי חל איסור על הנתבעת להציע לתובעת עבודות שתנאי שכרן ויתר תנאי ההעסקה בהן שונים מאלה שבהן עבדה התובעת בעריית ירושלים.

...

בנסיבות אלה, ומשהנתבעת לא מצאה מקום להתייחס לפנייתה של התובעת, במיוחד נוכח מצבה הלא פשוט של התובעת באותה עת, מצאנו מקום לחייב את הנתבעת לשלם לתובעת פיצוי לא ממוני בסך של 5,000 ₪.

סוף דבר לאור כל האמור לעיל, מצאנו לדחות את כל רכיבי התביעה, למעט הפיצוי המצומצם בסך 5,000 ₪ שמצאנו ליתן כאמור בסעיף 57 לעיל.

חרף התוצאה אליה הגענו, שבמסגרתה זכתה התובעת באחוזים בודדים מסכום התביעה, לאור נסיבותיה האישיות של התובעת והעובדה שהתובעת יוצגה ע"י עו"ד מטעם הלשכה לסיוע משפטי, החלטנו שלא לחייבה בהוצאות.

בכל הנוגע לרכיבי התביעה קבע בית הדין האיזורי כי בהתאם להוראות החוק להגברת האכיפה, המזמין אינו מחויב לשאת בכל תנאי העבודה והשכר להם זכאי עובד קבלן אשר לא שולמו על ידי הקבלן אלא רק לזכויות על פי החוקים הספציפיים המפורטים בתוספת השלישית לחוק, וזכויות על פי הוראות צוי ההרחבה המנויים בסעיף 25(ב) לחוק.

בהתייחס לשאלה באיזה נסיבות יש לקבוע כי חוזה מסוים הוא חוזה הפסד, נפסק בעיניין עריית בת ים [ע"ע (ארצי) 7267-10-19 עריית בת ים – בר ש.י. ניהול ואחזקת מבנים בע"מ (4.3.2021)] כי נוכח העובדה שהסכם היתקשרות בין מזמין שירות לבין קבלן שירות עשוי להיות ארוך טווח, "בחינת קיומו של חוזה כחוזה הפסד צריכה להיות דינאמית לכל אורך תקופת ההיתקשרות, קרי הן במועד ההיתקשרות .. והן במשך ביצועו. ... מזמין שירות אינו יכול לצאת ידי חובתו בטענה כי החוזה במועד כריתתו לא היה הפסדי, וכעניין של מדיניות עליו לבחון ולהקפיד כי במשך כל תקופת ההיתקשרות לא הפך חוזה ההיתקשרות לכזה". עוד נפסק בעיניין עריית בת ים כי "הבחינה אם חוזה הוא הפסדי אם לאו צריכה להיות בהתאם למתודולוגיה הקבועה בחוק הגברת האכיפה, כשלעניין זה יש לקחת בחשבון את ערך השעה 'כולל תנאי העבודה המגיעים לעובד של קבלן מכוח חוק וצו הרחבה' (כאמור בסעיף 28(ב)(1) לחוק הגברת האכיפה) ולא את ערך השעה על פי חוק שכר מינימום". אשר לנטל ההוכחה נקבע כי נטל ההוכחה מוטל על העובד, במיוחד אם הטענה היא כי החוזה הפך לחוזה הפסד במהלך תקופת ההיתקשרות אם לא היה כזה בתחילתה, "ובידו להשתמש בכלים הדיוניים העומדים לרשותו לשם גילוי המידע הנידרש". הוכחת חוזה הפסד "מצריכה השוואת התמורה החוזית לקבלן אל מול התמורה הנורמאטיבית". כידוע, בנסיבות של העסקה בתבנית מורכבת עולה לא פעם מטעם עובד קבלן (בין אם מדובר בקבלן כוח אדם ובין אם מדובר בקבלן שירות) הטענה כי למרות הגדרתו הפורמלית כעובד הקבלן לאמיתו של דבר מעסיקו הוא המזמין (או בכינויו האחר - "המשתמש" או "המעסיק בפועל") או לכל הפחות המזמין הוא מעסיקו במשותף ביחד עם הקבלן.

זאת, כשם שנקבע בעבר שחקיקת חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, ונקודת המוצא הכלולה בו לפיה קבלן כוח האדם הוא המעסיק, אינה שוללת את האפשרות להמשיך ולהכיר ב'משתמש' כמעסיק במקרים המתאימים (עניין צ'פקוב; עניין דיין; עניין קטילי), וכשם שסעיפי החוק המטילים אחריות ישירה לקיום מחויבויות מכוח חוקי המגן על המשתמש בעבודתו של עובד המועסק באמצעות קבלן כוח אדם - דוגמאת סעיף 2(א1) לחוק השויון - לא פורשו כהסדר שלילי ביחס לעובד המועסק באמצעות קבלן שירותים (עניין נאידורף).

...

לא מצאנו מקום לחרוג מהכלל ולהתערב בשיעור ההוצאות שפסק בית הדין האזורי.

סוף דבר: תכליתו של החוק להגברת האכיפה היא להבטיח כי זכויות העובדים המוקנות להם מכוח חוקי המגן וצווי ההרחבה יתממשו בפועל, וישולמו לכל העובדים, ללא קשר למתכונת העסקתם, תוך שנקבעו הסדרים ייחודיים לזכויות עובדי קבלן.

נוכח ההיקף של הערעורים שהגישה שופרסל, מצאנו לנכון לחייבה בתשלום הוצאות, תוך התחשבות בכך שהערעורים שהגישו העובדות נדחו.